CE-11001-03-15-000-2018-02894-01(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No se configuro el defecto por desconocimiento del precedente / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACION / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [S]e encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa. (…) Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. (…) En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora es beneficiaria del régimen especial docente y al respecto el tribunal demandado consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62

de 1985. (…) Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. (…) Por lo anterior, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T4.105.910.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02894-01(AC)

Actor: GENNY YUSTI ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el fallo proferido el 31 de octubre de 2018, por medio del cual resolvió: “1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por la señora Genny Yusti Ortiz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 1.1. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 6601-33-33-007-2016-00165-01. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que en el término de 20 días contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Genny Yusti Ortiz, actuando por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados sus derechos fundamentales por la referida autoridad al proferir la providencia del 27 de julio de 2018, mediante la cual se revocó la decisión emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, autoridad judicial que el 31 de agosto de 2017, decidió acceder a las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que buscaba la reliquidación de su pensión de vejez para la inclusión de los factores salariales que no se tuvieron en cuenta para la liquidación de su pensión. La providencia mencionada se expidió en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Genny Yusti Ortiz contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del 1 La demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela se presentó el 22 de agosto de 2018 ante la Secretaría General del Consejo de Estado. Magisterio, en adelante, Fomag. En consecuencia, la parte actora solicitó: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de igualdad, al Debido (sic) Proceso (sic), a la seguridad jurídica y al derecho a la

igualdad de mí representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 27 de julio de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir un nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”2

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

1. Hechos Relató que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda por varios años y que le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución 0184 del 17 de marzo de 2014.

Destacó que en la Resolución 0184 de 2014 no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus pensional. Manifestó que mediante una petición radicada el 11 de febrero de 2016, solicitó que se revisara la liquidación de la pensión reconocida para que se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados, requerimiento que fue negado a través de las Resoluciones 216 y 242 del 16 y 24 de febrero de 2016, respectivamente. Explicó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fomag para que se dejaran, parcialmente, sin efectos los actos administrativos mencionados y, en consecuencia, se reliquidara su beneficio pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó durante el referido lapso. El proceso fue radicado bajo el número 66001-33-33-007-2016-00165-00. Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, autoridad judicial que en la audiencia inicial, celebrada el 31 de agosto de 2017, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. 2 Folio 20. Refirió que la parte demandada en el proceso ordinario interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado a la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda. Señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante fallo del 27 de julio de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en la sentencia SU-395 de 2017 en la que la Corte Constitucional indicó que el IBL no está incluido en el régimen de transición y, en consecuencia, al liquidar las pensiones bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales el trabajador realizó los correspondientes aportes a la seguridad social.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia

del 27 de julio 2018 incurrió en el desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, en la cual se precisó que el listado de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión establecida para las Leyes 33 y 62 de 1985 no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa. Explicó que la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda va en contravía con varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado en sede de tutela en las que se le ha exigido a la autoridad judicial demandada corregir su error. Citó las providencias del 64 y 13 de septiembre de 20175 y del 12 de abril de 20186, proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado en las cuales se precisó que la reliquidación pensional le asiste pese a que la entidad no haya realizado algunos aportes a la seguridad social, puesto que ello no es impedimento para que se incluya en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus, ya que es posible ordenar el descuento que por dichos conceptos haya lugar.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 27 de agosto de 2018, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a la Nación - Ministerio de EducaciónFomag.

En el auto mencionado se indicó que no era necesario vincular al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

5. Contestaciones e intervenciones 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro, dentro del expediente 11001031500020170189800. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia de la Dra. Stella Jeammette Carvajal Basto, dentro del expediente 11001031500020170126700. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia de la Dra. Rocío Araújo Oñate, dentro del expediente 11001031500020180038900. 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El magistrado ponente de la providencia objeto de reproche se opuso a la petición de amparo promovida por la demandante, al estimar que la decisión cuestionada no adolece de vicio alguno, pues se profirió con base en el análisis ponderado e integral de la totalidad de la normatividad y los pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de esa corporación como de su superior funcional, aplicables al caso concreto y de las pruebas allegadas al expediente.

Explicó que al Tribunal Administrativo de Risaralda, al evidenciar dos posturas encontradas proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, optó por la postura del órgano de cierre constitucional y de tutela, razón por la cual no

se encuentra incurso en el defecto sustancial por desconocimiento del precedente alegado. 5.2. Fiduciaria La Previsora S.A. El coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Previsora S.A. rindió el informe solicitado, en el cual adujo que lo pretendido por la demandante es que se deje sin efectos la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de modo que están imposibilitados para emitir concepto alguno en el trámite incoado por la tutelante, de manera que requirió ser desvinculados por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3. Ministerio de Educación El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación rindió el concepto requerido en el que solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 31 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Genny Yusti Ortiz, en consecuencia, dejó sin efectos el fallo objeto de reparo y ordenó a la autoridad judicial censurada proferir una decisión de reemplazo7.

Lo anterior, al considerar que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia de 27 de julio de 2018 incurrió en defecto sustantivo porque denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con base en reglas jurisprudenciales que no se aplican al caso concreto.

Explicó que la providencia objeto de censura incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas de interpretación de la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró las reglas de interpretación de las providencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015). Explicó que el defecto se presentó porque las reglas aplicables a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 no pueden ser las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ya que estas se basan en las reglas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes. 7 Decisión notificada el 8 de noviembre de 2018 (folios 85 a 91). Precisó que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que no rige para quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como el caso de la demandante.

7. Impugnación El magistrado ponente de la decisión atacada impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que se revoque el amparo concedido por el a quo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia8.

Reiteró los argumentos expuestos en el informe rendido en el trámite de primera instancia en relación con que la decisión enjuiciada obedeció a la aplicación del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia vigente, lo que permite concluir que no ha incurrido en la vulneración de derecho fundamental alguno.

Explicó que en la sentencia enjuiciada se concluyó que la mesada pensional de la demandante estaba liquidada correctamente y en esas condiciones no se debía modificar con base en la inclusión de otros factores salariales, puesto que no se encuentra probado que frente a aquellos se haya realizado las respectivas cotizaciones y, por otra parte, no son de los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, modificatoria de la Ley 33 de 1985, por lo que no podían ser incluidos para calcular el monto de la pensión, en los términos de la sentencia SU-395 de 2017.

8. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 12 de diciembre de 2018 el despacho sustanciador consideró necesario vincular al proceso al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, toda vez que dictó la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario presentado por la demandante.

La vinculación se realizó el 18 de diciembre de 2018, pero el juzgado mencionado guardó silencio. Por otra parte, y con el fin de dar cumplimiento al fallo constitucional de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió sentencia de reemplazo el 30 de noviembre de 20189.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2018, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto No. 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de

1. y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de

Estado. 2.2. Cuestión Previa 8 Recurso interpuesto el 13 de noviembre de 2018 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 8 del mismo mes y año, por lo que se encuentra presentado en término. 9 Copia de la providencia fue remitida vía e-mail e 3 de diciembre de 2018, visible en los folios 113 a 123 del expediente. Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la sociedad La Previsora S.A. en el informe rendido en la presente acción, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que ello hubiese sido resuelto por el a quo, por lo que se realizará el pronunciamiento que corresponda en la presente providencia. Al respecto, se advierte que dicha solicitud no procede teniendo en cuenta que la vinculación de La Previsora S.A. al proceso se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite debido a que integró la parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida. 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia, para lo cual deberá analizarse si el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia cuestionada, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante al desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual las pensiones de jubilación

de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) 10 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Ibídem. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Caso concreto La parte actora estima que el Tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales con la providencia demandada, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo que no ajustó su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios al cumplimiento de su estatus pensional como docente.

13 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado14, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de este proveído, se recoge dicho criterio, conforme pasa a analizarse: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 ii) Si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 2.5.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social

contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es 14 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez. el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto15, 6 de septiembre16 y 23 de noviembre de 201717. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos

en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 15 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 17 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.

11001-03-15-000-2017-02760-00 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1