CE-11001-03-15-000-2018-02900-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A

TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto

de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]orresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 17 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela instaurada contra la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Señaló la demandante que la sentencia cuestionada desconoció los principios mínimos constitucionales de los trabajadores e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser

beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02900-01(AC)

Actor: MARTHA LILIANA LEÓN RAMÍREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la actora contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Martha Liliana León Ramírez, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la

progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la Constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y la ley 33 del 85, art. 21 C.S.T y demás normas citadas.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. La señora Martha Liliana León Ramírez prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, esto es, entre el 24 de julio de 1973 y el 1 de julio de 2009. 2.2. Mediante Resolución No. 26934 del 2 de junio de 2007, le fue reconocida pensión, condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. 2.3. La actora presentó derecho de petición en el que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4. Mediante Resolución No. RDP 042928de 19 de octubre de 2015, confirmada mediante Resolución No. RDP 056050 de 29 de diciembre de 2015, la UGPP negó dicha solicitud. 2.5. Inconforme con la anterior decisión, la señora Martha Liliana León Ramírez promovió demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la UGPP, con el fin de que se declare la nulidad de los referidos actos administrativos. 2.6. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá, que, en providencia del 14 de junio de 2017, accedió

parcialmente a las pretensiones. La UGPP y la parte demandante apelaron la decisión. 2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en providencia del 22 de marzo de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue sustentada en que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia permite que la pensión se liquide de acuerdo a la norma anterior, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de pensión, mientras que para el ingreso base de liquidación (IBL) debía aplicarse lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, solamente frente a los factores salariales sobre los que realizó aportes a pensión.

3. Argumentos de la tutela La demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E se apartó de la posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto del 2010, expediente número 2006-07509-01, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, fallo ratificado en la sentencia de 25 de febrero de 2016, radicado número 2013-0154101, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Además, solicitó tener en

cuenta la sentencia de 24 de noviembre de 2016, del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la cual indicó que se debe acoger la postura del órgano de cierre. Por otro lado, solicitó que se tenga en cuenta la sentencia T-615 de 2016, proferida por la Corte Constitucional. Afirmó que al negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal no solo desconoce sus derechos a la igualdad y a la seguridad social, sino los principios de favorabilidad en materia laboral, progresividad y no regresividad y confianza legítima. Manifestó que la autoridad judicial demandada no debió aplicar el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 para efectuar el cálculo del IBL de su pensión, porque dicha providencia estableció de forma explícita que solo debía ser aplicada a quienes se encontraran regulados por la Ley 4ª de 1992. Así mismo, señaló que las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 tampoco son aplicables al presente asunto, pues no comparten supuestos fácticos con el asunto sub examine.

4. Oposición La Magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la decisión cuestionada está fundamentada de forma suficiente, sobre los hechos probados, dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables.

5. Intervención El Director Jurídico de la UGPP solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo porque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la

reliquidación de pensión de vejez y a los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional. Señaló que la autoridad judicial demandada sustentó la decisión cuestionada en la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-230 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, en las que se establece que el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones sometidas a régimen de transición se liquida conforme con lo contemplado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Anotó que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y que la acción de tutela no es procedente para cuestionar providencias judiciales que han hecho tránsito cosa juzgada, pues la actora no demostró la configuración de alguno de los requisitos generales o específicos de procedibilidad de la acción de tutela.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 17 de septiembre de 2018, negó el amparo.

Se refirió a los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición, concretamente la determinación del IBL. Concluyó que no existe una posición pacífica, por lo que no puede afirmarse que hay un precedente unificado en la materia. En ese entendido, consideró válida la posición asumida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca en el fallo controvertido, objeto de tutela, al acoger el criterio de la Corte Constitucional para negar la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Sostuvo que, en el presente caso, se observa un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, que no configura una decisión ilegítima, por lo que no se predica un desconocimiento del precedente judicial en la decisión acusada.

7. Impugnación La demandante impugnó la decisión, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, atinentes al desconocimiento de las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación. Por ello, pidió que se acceda al amparo, con fundamento en el principio de favorabilidad, principios mínimos de los trabajadores, derechos adquiridos y condición más beneficiosa.

Además, consideró que el cambio de jurisprudencia afectó el principio de confianza legítima, porque ni la ley ni la jurisprudencia pueden ser aplicadas en forma retroactiva, pues la única excepción es en asuntos penales, máxime si se tiene en cuenta que la actora adquirió su derecho a la pensión antes de la expedición de los fallos proferidos por la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Trámite Previo Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza manifestaron impedimento para conocer del asunto.

En auto de 11 de diciembre de 2018, el despacho sustanciador declaró fundados los impedimentos manifestados, por lo que separó a los referidos magistrados del conocimiento de la presente acción de tutela.

En consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designado el doctor Jesús Marino Ospina Mena, quien fue debidamente posesionado.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

4. El caso concreto y su decisión 3.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 17 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela instaurada contra la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Señaló la demandante que la sentencia cuestionada desconoció los principios mínimos constitucionales de los trabajadores e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se

cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado y, si se vulneraron los derechos fundamentales alegados. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad3 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela4, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 4 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010

de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al 5 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Martha Liliana León Ramírez la decisión del Tribunal guarda consonancia

no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En ese sentido, se advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se aplicó la regla jurisprudencial vigente al momento de resolver el caso concreto. Por lo anterior, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 17 de septiembre de 2018, proferida por la

Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ