CE-11001-03-15-000-2018-02906-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓNAquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21) (…) Así las cosas, se encuentra que al

ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser, entonces, el precedente aplicable al asunto sub judice (…) [E]n ese sentido, de acuerdo con el planteamiento señalado, encuentra este juez constitucional que el [actor], al estar amparado por el régimen de transición, el IBL aplicable, se rige por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a esta (…) La Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por el tutelante, ya que como se explicó el Tribunal aplicó la regla fijada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como precedente el criterio fijado por ese Alto Tribunal, el cual se adoptó por parte de esta Corporación en la precitada sentencia de unificación, en la que se reiteró que para el cálculo del IBL se deben tener en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensional, de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, sentó jurisprudencia y fijó las reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en

el ingreso base de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02906-01(AC)

Actor: REMIGIO FORERO TRIANA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor REMIGIO FORERO TRIANA en contra del fallo de 12 de diciembre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor FORERO TRIANA presentó, mediante apoderado judicial, el 22 de agosto de 2018,1 acción de tutela contra la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de las personas de la tercera edad, a los derechos adquiridos y expectativas legítimas, a la seguridad jurídica, a la favorabilidad en materia laboral e inescindibilidad de la ley, al debido proceso y el derecho a la igualdad procesal, los cuales consideró transgredidos con la sentencia de segunda instancia, proferida el 9 de febrero de 2018, por medio de la cual se modificó parcialmente la proferida

por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-018-201500065-01, que aquél promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP). 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 1.2.1. El tutelante fue pensionado por CAJANAL mediante la Resolución Nº 14745 del 5 de agosto de 2003, al encontrarse amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994. El reconocimiento pensional de vejez tuvo como sustento el 75% de lo del promedio devengado en los últimos 8 años de servicio, condicionado al retiro definitivo de servicio. 1.2.2. Como consecuencia del retiro definitivo del actor, conforme a la Resolución Nº 11512 del 10 de marzo de 2006, CAJANAL reliquidó su pensión sobre el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio. 1 Fls. 1 – 39. Poder, fl. 40. 1.2.3. Frente a ello, el señor FORERO TRIANA el 22 de julio de 2013, elevó solicitud de reliquidación de su pensión, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, junto con su respectiva indexación. Sin embargo, mediante Auto ADP 012016 del 27 de agosto de 2013,

la UGPP se abstuvo de pronunciarse 1.2.4. Al no estar de acuerdo con lo anterior, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendió: «Primera.-.Se declare la nulidad del Auto ADP 012016 del 27 de agosto de 2013, por medio del cual se abstuvieron de pronunciarse respecto a una solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Segunda.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $1.138.532,74 M/Cte., efectiva a partir del 01 de septiembre de 2004, fecha de retiro del servicio oficial, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88. Tercera.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, a pagar al actor una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $1.138.532,74 M/Cte.,

conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes, recurriendo a estas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajo habiendo cuenta, adicionalmente, de haber consolidado más de 15 años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se había generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Cuarta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, a favor del actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución Nº 14745 del 5 de agosto de 2003, reliquidada mediante la Resolución Nº 11512 del 10 de marzo del 10 de marzo de 2006 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la adquisición de su status jurídico hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales: Prima de Navidad, Alimentación, Prima Semestral, Bonificación por Recreación, Prima de Productividad de Septiembre de 2003 y Septiembre de 2004, Prima de Productividad de Diciembre de 2003, Prima de Productividad de Abril de 2004, Prima de Productividad d además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas. Quinta.- Se condene a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, pagar a la parte demandante sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución Nº 14745 del 5 de agosto de 2003, reliquidada mediante la Resolución Nº 11512 del 10 de marzo de 2006, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, (indexación de la condena) Sexta.- Se ordene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.C.A., igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poder conferido se haga entrega de los dineros al apoderado. Séptima.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, pagar a favor de mi mandante, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ero del artículo 192 del C.C.A. Octava.- Se condene en costas a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, en caso de que se oponga a las pretensiones de esta demanda. Novena.-En el fallo que accede a las pretensiones de la demanda, se orden expedir al suscrito apoderado, primera copia que preste mérito ejecutivo, así como copia auténtica con constancia de ejecutoria.

Décima.- Una vez quede en firme el fallo que accede a las pretensiones de la demanda, solicito muy comedidamente, que al momento de comunicar a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP – se le remita copia auténtica con la fecha exacta de la constancia de ejecutoria.». 1.2.5. El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia del 26 de mayo de 2016,2 accedió a las pretensiones de la acción. Explicó que, de conformidad con las normas y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, se estipuló que la Ley 33 de 1985 no señala taxativamente los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional, razón que permite incluir aquellos factores devengados por el trabajador en su último año de servicios. Aunado a lo anterior, recordó la sentencia de esta Corporación del 2 de mayo de 2013, Magistrado Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del expediente Nº 25000 2325 000 2005 01183 03, mediante la cual se fijaron los criterios bajo los cuales se debe analizar si el factor salarial debe o no incluirse en el ingreso base de liquidación: (i) retribución al servicio (ii) habitualidad, vocación de continuidad o permanencia. Con ello, la instancia ordinaria estableció que para 2 Fls. 117 – 129. efectos de la liquidación del actor deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Finalmente, decidió declarar la nulidad del Auto ADP 012016 del 27 de agosto de

2013, el cual denegó la reliquidación de la pensión de jubilación del tutelante 1.2.6. La UGPP apeló la anterior decisión al no estar de acuerdo con lo decidido, toda vez que, se desconoció la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, respecto a la forma y factores que integran el IBL de los beneficiarios del régimen de transición; precedentes que se deben aplicar de forma preferente y a las que se ajustó – según manifiesta la entidad – la liquidación de la pensión del demandante. 1.2.7. La Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia del 9 de febrero de 2018,3 modificó la anterior decisión, ordenando reliquidar la pensión de jubilación del señor FORERO TRIANA tomando como base los factores salariales devengados en los últimos 7 años, 4 meses y 13 días de servicio. Lo anterior, al encontrar ajustados a derecho los actos administrativos acusados, en cuanto a que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional en los términos pretendidos, toda vez que ello debe realizarse según las prescripciones establecidas en la mencionada ley, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional sobre el tema, entre otras, en las sentencias SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 1.3. Fundamentos de la acción Alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada, en segunda

instancia del proceso ordinario, desconoció el precedente fijado, especialmente, por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010, dentro del expediente Nº. 25000-23-25-0002006-07509-01, Magistrado Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y dando aplicación errada de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional C – 258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016 y SU – 395 de 2017. Indicó que adquirió su estatus pensional desde el 1 de septiembre de 2004, razón por la cual, se debe aplicar de forma preferente la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado sobre la materia. 1.4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: 3 Fls. 175 – 193.

«1-. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA,

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS

ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, SEGURIDAD JURÍDICA,

FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO

PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL del señor REMIGIO

FORERO TRIANA. 2-. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 9 de febrero de 2018, que

MODIFICÓ la sentencia de primera instancia por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efecto, es decir, desde el 01 de septiembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004 3-. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.».4

2. Trámite de instancia 2.1. Impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto5 y Julio Roberto Piza Rodríguez6 presentaron escritos en los que indicaron estar incursos en la causal de impedimento consagrada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que en el asunto de tutela de la referencia el debate constitucional gravita en el estudio de las decisiones judiciales que abordaron lo relativo a la aplicación del IBL con base en el principio de inescindibilidad, o atendiendo las reglas sobre el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a la que acudió la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015 e indicaron ser beneficiarios del régimen de transición.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró fundados los impedimentos expresados, con auto del 13 de noviembre de 20187 y, en este último, ordenó sorteo de un conjuez. En la Secretaría de dicha Sección se realizó el sorteo del respectivo conjuez, quien tomó posesión del encargo.8 2.2. Admisión La Sección Cuarta del Consejo de Estado con auto del 29 de agosto de 2018,9

admitió la acción de tutela, motivo por el cual ordenó notificar como demandados a 4 Fl. 38. 5 Fl. 175 6 Fl. 177. 7 Fls. 178 – 179. 8 Fls. 189 -190. 9 Fl. 71. los Magistrados de la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De igual manera, aceptó los impedimentos presentados por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y el doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, como ya se explicó. Por otro lado, dispuso vincular al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, y a la UGPP, por tener interés en las resultas del proceso. Finalmente, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y reconocer personería jurídica al abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila.

3. Intervenciones Remitidas las comunicaciones del caso,10 se dieron las siguientes intervenciones:

3.1. La Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca11 Al contestar la tutela, solicitó que se negaran las peticiones de la presente acción, al evidenciarse que no se configuró una violación de derechos fundamentales, toda vez que la sentencia cuestionada se fundamentó en la interpretación fijada por la Corte Constitucional sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición, la que constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna, que se enmarca en el seguimiento de la sentencia C-258 de 2013, pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definió la interpretación de los

incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterado en la SU-230 de 2015. Finalmente señaló que, de conformidad a la sentencia T-038 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, el accionante no cumplió con el requisito de inmediatez pues tomó más de 5 meses desde que fue notificado el fallo para la instauración del mecanismo constitucional

3.2. La UGPP12

Al intervenir, solicitó declarar la improcedencia de la acción, por un lado, debido a que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la reliquidación de pensión de vejez, en el que se evidenció que no había lugar a la inclusión de factores salariares diferentes a los señalados en la norma, acorde con lo establecido en los 10 Fls. 72 – 78. 11 Fls. 80 – 81. 12 Fls. 102 – 124. precedentes jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-168 de 1995, C258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, todas proferidas en sala plena, así como la T-039 de febrero de 2018, y la sentencia con radicado Nº 11001-03-15-000-2017-02798-01, Magistrado Ponente Doctor Carlos Enrique

Moreno Rubio, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las cuales han sido enfáticas en establecer que el procedente constitucional determinó la aplicación de los criterios para liquidar el IBL de las pensiones sujetas al régimen de transición. De otra parte, argumentó que en caso de concederse el amparo, se estaría ante una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. A su vez, adujo que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. Finalmente, requirió que se niegue el amparo a los derechos fundamentales incoados por el accionante por no configurarse vulneración alguna y, como consecuencia de ello se ordene el archivo del presente expediente constitucional.

4. Sentencia de primera instancia13

La Sección Cuarta de esta Corporación, con sentencia del 24 de octubre de 2018, negó el amparo solicitado. Lo anterior, pues revisada la providencia objeto de censura, se observó que en el caso del señor REMIGIO FORERO TRIANA la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido que para establecer el IBL a quienes les es aplicable la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

5. Impugnación14

La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, quien la sustentó bajo la premisa del precedente judicial conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en su sentencia T-457 de 2008, la cual concluye que, respecto a los casos que se encuentren pendientes de decisión, deberán ser fallados conforme con el o los casos del pasado. 13 Fls. 176 – 179. 14 Fls. 194 – 198. El fallo de primera instancia, proferido el 12 de diciembre de 2018, se notificó por correo electrónico el 19 de diciembre de 2018 (fls. 199 – 203). La impugnación se radicó el día 14 de enero de 2019, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. Adicional a lo anterior, insistió en el precedente fijado por el Consejo de Estado en decisiones recientes: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018 radicado Nª 52001-23-33-000-2012-00143-01, Magistrado Ponente, Dr. César Palomino Cortés; Sección Primera, 12 de julio de 2018 radicado Nº 11001 03 15 000 2018 01135 01, Magistrado Ponente, Dr. Hernando Sánchez Sánchez; Sección Primera, 28 de junio de 2018, radicado Nº 11001 03 15 0000 2018 00680 00, Magistrado Ponente, Dr. Oswaldo Giraldo López; Sección Primera, 8 de junio de 2018 radicado Nº 11001-03-15-000-2017 03477 01, Magistrado Ponente, Dr.

Roberto Augusto Serrato Valdés; y Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-0750-01, Magistrado Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En todas las mencionadas hizo énfasis en los apartados de desconocimiento de precedente y las consideraciones que se adoptaron en dichas providencias en favor de los actores con base en la igualdad material, primacía de la realidad sobre la formalidad, y favorabilidad en materia laboral para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por el

señor FORERO TRIANA.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,15 venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión 15 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.17 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.18 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».19 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 18 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 19 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,20 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En cuanto a los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra

providencias judiciales, el a quo los dio por superados y la Sala no observa ninguna circunstancia que impida abordar el fondo del asunto.

4. Caso concreto El tutelante consideró que, en la sentencia de 9 de febrero de 2018, la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.21, dándole aplicación equívoca a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

En suma, el reproche del actor radica en que la autoridad judicial en mención, modificó parcialmente la decisión proferida por el juez a quo, que había accedido a las pretensiones de la demanda y en la que se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 4.1. Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Quinta sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma reiterada ha manifestado lo siguiente:22 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.

25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 22 Sobre la materia se pueden consultar los siguientes fallos de tutela de esta Sección, durante el presente año: Agosto 23, expediente No. 11001-03-15-000-2017-02807-01, demandante: Carlos Julio Barrera Acosta, C. P. Alberto Yepes Barreiro. Agosto 23, tutela No. 11001-03-15-000-201802473-00, accionante: Ramón Antonio Álvarez Torres; C. P. Lucy Jean