CE-11001-03-15-000-2018-02935-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO

DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRECISION DE LAS POSTURAS JURISPRUDENCIALS DECANTADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO - SU 023 de 2018 y SU de 28 de agosto de 2018 /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[L]a Sala [deberá] determinar si en la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [L.M.R.U.] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en

cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

NOTA DE RELATORÍA: Los Consejeros de Estado doctores Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez manifestaron impedimento y fueron separados del conocimiento de la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02935-00(AC)

Actor: LUZ MARINA RODRÍGUEZ UMAÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Luz Marina Rodríguez Umaña, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES La señora Luz Marina Rodríguez Umaña, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección F.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del CCIONANTE a la seguridad social, principio de favorabilidad e irrenunciabiliad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescendibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo,

violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La actora prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 1º de julio de 1980 hasta el 31 de julio de

2008. El último cargo que desempeñó fue el de profesional especializado.

CAJANAL, mediante la Resolución 61749 de 28 de diciembre de 2008, le reconoció pensión de vejez. El 19 de enero de 2015, la actora radicó solicitud para que se reliquidara la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Esa solicitud fue negada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales [en adelante UGPP], mediante Resolución RDP 017766 del 7 de mayo de 2015. Contra ese acto el apoderado de la actora interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante Resolución RDP 032171 de 6 de agosto de 2015, en el sentido de confirmar la decisión inicial. La actora presentó demanda contra la UGPP, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que en aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985 y del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, se le ordenara

reliquidar su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. En primera instancia conoció el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bogotá, que mediante fallo del 2 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de vejez de la señora Rodríguez Umaña con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluso la bonificación por servicios, bonificación de junio y diciembre y prima de vacaciones. El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación. Mediante sentencia del 29 de junio de 2018, la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU631 de 2017, que establece que el IBL no está sometido al régimen de transición y, por tanto, dicho aspecto está sujeto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la acción La parte actora sostuvo que el Tribunal demandado vulneró los derechos fundamentales cuyo amparo invoca e incurrió en violación del precedente jurisprudencial vertical al apartarse de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la

Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente del nombre que se les dé. Consideró que la sentencia del Consejo de Estado es la más favorable, por lo que debió aplicarse a su caso.

4. Trámite impartido Correspondió el conocimiento del presente asunto a la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, que, en escrito de 30 de agosto de 2018, se declaró impedida para conocer el sub lite.

El 24 de septiembre de 2018, el despacho del ponente declaró fundado el impedimento, admitió la tutela y ordenó vincular, como terceros con interés al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bogotá y a la UGPP.

5. Oposiciones e intervinientes 5.1. La doctora Guerti Martínez Olaya, en calidad de Juez Séptimo Administrativo Oral de Bogotá indicó que la decisión y las actuaciones proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2015-00837-00 se ajustan a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fáctico, jurídico y probatorio debía adoptarse para la época en que se profirió, sin que ello constituya vulneración alguna de los derechos invocados por la tutelante. 5.2. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP señaló que la

acción de tutela no es procedente contra providencias judiciales ni es el mecanismo idóneo para la reclamación de prestaciones económicas. Advirtió que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca está acorde con la normatividad y jurisprudencia aplicable. No es cierto que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proceda en este caso, puesto que existe jurisprudencia de la Corte Constitucional que prevalece.

6. Manifestación de impedimentos El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto porque es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la decisión que se adopte en este caso podría afectar su situación pensional.

Mediante auto del 1º de noviembre de 2018 se declaró fundado el impedimento manifestado y, en consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designado el doctor Efraín Gómez Cardona (fl.166), quien fue debidamente posesionado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Caso concreto Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 29 de junio de 20183, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional.

Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la

existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que la actora indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3 Copia de este fallo obra a fls.38-55 del expediente de tutela. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en

el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el

tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 6 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador

durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Luz Marina Rodríguez Umaña la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la tutela presentada por la señora Luz Marina Rodríguez Umaña, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

EFRAÍN GÓMEZ CARDONA

Conjuez