CE-11001-03-15-000-2018-02936-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia de primera instancia, del 28 de mayo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02936-01(AC)

Actor: MARITZA JIMÉNEZ TOVAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Maritza Jiménez Tovar contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseción E, por las razones expuestas.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Maritza Jiménez Tovar ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma laboral, confianza legítima y progresividad. En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones: “(…) 1-. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la a la (sic) seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la

inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la Constitución art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 (sic) art. 21 C.S.T. y demás normas citadas”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Maritza Jiménez Tovar ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR 132709 del 4 de mayo de 2016 y VPR 28569 del 11 de julio del mismo año, mediante las que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en monto equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad de Bogotá, en sentencia del 13 de febrero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en providencia del 14 de junio

de 2018, revocó la decisión de primera instancia, porque, acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional –sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015-. Razón por la cual, declaró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, que, liquidaron el IBL de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

3. Fundamentos de la acción de tutela De manera general, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, 1 Folio 12 (revés). establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con la cual, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, de manera que, no impide la inclusión de otros conceptos que el trabajador percibió durante el último año de servicio.

Sostuvo que la sentencia cuestionada vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, a la confianza legítima, los derechos adquiridos y el debido proceso, por aplicar sentencias de unificación que fueron proferidas después de que consolidara su derecho pensional con fundamento en las reglas fijadas en la Ley 33 de 1985. Hizo amplia exposición respecto del principio de favorabilidad, el derecho adquirido que considera está en cabeza del pensionado, a la confianza legítima y a la progresividad. Asimismo, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 33 de

1985. Finalmente, se refirió al Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo frente a la protección de las normas relacionadas con el salario e insistió en el desconocimiento del precedente judicial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. Trámite previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 28 de agosto de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y a la Administradora Colombiana de Pensiones, como tercero interesado en el resultado del proceso.

5. Oposición El doctor Jaime Alberto Galeano Garzón, magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se refirió al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente judicial, para señalar que la decisión cuestionada fue debidamente sustentada y proferida en ejercicio de la independencia que caracteriza la actividad judicial.

Que el hecho de que la parte actora no comparta la postura acogida por la Sala mayoritaria, respaldada en el precedente judicial de la Corte Constitucional, no significa que la decisión haya incurrido en vulneración de algún derecho fundamental y que haga procedente la acción de tutela.

6. Intervención de los terceros interesados El Gerente de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – hizo referencia a los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela, a la procedencia excepcional del mecanismo contra providencias judiciales y concluyó que no existió el desconocimiento del precedente judicial

invocado por la parte actora. Explicó la posición jurisprudencial que, en la materia, han sostenido el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y, finalmente, el de la Corte Constitucional, que, es el que considera preferente y vinculante, porque fue mediante la sentencia de unificación 230 de 2015 que el tema del IBL adquirió claridad.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 17 de septiembre de 2018, negó el amparo solicitado por considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la providencia objeto de cuestionamiento, no incurrió en defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente judicial, en la medida que, ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, podía optar por una de ellos, como en efecto ocurrió, actuación que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad que otorga el principio de autonomía e independencia judicial.

8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial.

9. Manifestación de impedimentos Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado mediante los autos del 16 de enero y del 20 de febrero de 2018.

Para conformar el cuórum decisorio fue designada como conjuez la doctora Lucy

Cruz de Quiñones, quien fue debidamente posesionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será

procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

4. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación

razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3 de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos

empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la 6 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Maritza Jiménez Tovar la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en

cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia de primera instancia, del 28 de mayo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia de primera instancia, del 17 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez