CE-11001-03-15-000-2018-02938-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN - Sustentación tardía de la impugnación Corresponde a la Sala determinar si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos presentados en la impugnación, y, en tal sentido, establecer si el Tribunal Administrativo del Huila, con la sentencia de 7 de febrero de 2018, incurrió en un defecto fáctico que vulnerara los derechos fundamentales de los accionantes. (…) El criterio reiterado de la Sala para decidir las acciones de tutela cuando se pretenden dejar sin efectos decisiones judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada, es que se debe cumplir con una carga mínima argumentativa, relacionada con exponer de manera oportuna y razonable los motivos por los cuales se estima que se han vulnerado los derechos fundamentales, situación que también debe advertirse en el interior del trámite de la acción constitucional, por ejemplo, cuando se impugna la decisión de primera instancia. (…) Descendiendo al caso concreto y revisado por la Sala el escrito, a través del cual la parte tutelante, por intermedio de su apoderado, impugna el fallo de tutela de primera instancia, se concluye que pese a que fue presentado en tiempo, se limita a anunciar que impugna la sentencia de primera instancia, sin indicar o sustentar los motivos de inconformidad, y sin controvertir o desvirtuar los argumentos que sustentaron el fallo de la Sección Segunda de esta Corporación. (…) En este caso la sustentación se remitió más de un mes después

de haber presentado la impugnación lo que desconoce los términos establecidos por el estatuto de tutela. (…) En esas condiciones, para esta Sala de Decisión resulta claro que la parte tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por ende, no es posible realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de amparo, así como tampoco de la decisión del a quo que se impugna.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02938-01(AC)

Actor: IRMA OLAYA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora contra el fallo del 15 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. La tutela

Los señores IRMA OLAYA, JHON DAVID ESPINOSA OLAYA, EMILCE ESPINOSA OLAYA, MARTHA CECILIA ESPINOSA OLAYA, OTILIA ESPINOSA OLAYA y MARITZA ESPINOSA OLAYA, mediante apoderado judicial, presentaron acción de tutela invocando la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de defensa y a la igualdad, presuntamente vulnerados con la providencia dictada el 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila dentro de los proceso acumulados de reparación directa radicados con los No. 41002-33-31-002-200800143-01 y 41001-33-31-004-2010-00007-00, adelantados, respectivamente, por César Augusto Cárdenas y otros, y por Yasmín Espinosa Olaya y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 1.2. Hechos El libelista los narró, en síntesis, así: Los señores Diego Armando Cárdenas Sánchez, Marlio Mauricio Murillo Quintero y Luis Ernesto Vargas Olaya, “jóvenes de casa y trabajadores” del municipio de Neiva (Huila), perdieron la vida en confusos hechos a manos del Ejército Nacional el 22 de octubre de 2007 en una vereda del municipio de Gigante (Huila). Con base en lo anterior, sus familiares presentaron sendas demandas de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, alegando la existencia de una ejecución extrajudicial. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Neiva, en sentencia de 28 de noviembre de 2014, denegó las súplicas de la demanda, luego de considerar que los occisos causaron su propio deceso al realizar disparos a miembros del Ejército Nacional que se disponían a instalar un puesto de control en la zona, los cuales repelieron el ataque en su legítima defensa.

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante fallo de 7 de febrero de 2018, confirmó la decisión del a quo bajo razonamientos similares, a partir del siguiente recuento probatorio: “Así las cosas, se encuentra demostrado (i) que la entidad demandada expidió la orden operacional denominada misión táctica "Espada I" para ubicar un puesto de observación y escucha por las denuncias de atracos recibidos de los moradores de la zona, lo cual es corroborado con la información reportada por dos habitantes de la vereda; (ii) que los señores Cárdenas Sánchez, Murillo Quintero y Vargas Olaya fueron ultimados por miembros de la compañía acorazado 3 del Batallón de Infantería No 26 Cacique Pigoanza, el día 22 de octubre de 2007 a las 8:30 p.m., por la vereda Potrerillos, del municipio de Gigante, en un operativo de registro y control de área, originado en informaciones de los habitantes del sector que venían siendo atracados; (iii) que los cadáveres fueron puestos en conocimiento de forma inmediata a la Fiscalía Seccional de Gigante para su respectiva inspección, dejando constancia que vestía [sic] con las mimas prendas antes referidas, coincidiendo con los [sic] manifestado por los familiares de los fallecidos; (iv) que los informes oficiales indicaron que las víctimas haya [sic] fallecido por heridas causadas con proyectiles de arma de fuego; (v) que en la inspección del lugar de los hechos encontraron tres armas tipo revolver, un celular, un bolso con objetos personales y en el bolsillo del pantalón de uno de los fallecidos $9.000, concordando lo anterior

con las declaraciones de los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos; y (vi) finalmente se tiene el resultado positivo de la prueba absorción atómica por la presencia de pólvora en la mano del fallecido Luis Ernesto Vargas Olaya” 1.3. Fundamentos de la tutela A juicio del apoderado de la parte actora, el pronunciamiento del Tribunal vulnera los derechos fundamentales de sus prohijados en tanto adolece de un defecto fáctico, toda vez, según señala, se basó únicamente en la versión de los militares implicados, dejando de valorar testimonios, informes periciales, hallazgos de la Fiscalía General de la Nación y otras evidencias –referidos en forma detallada por el libelista– que daban cuenta de que no hubo enfrentamiento entre los occisos y los militares, sino una “ejecución extrajudicial”. 1.4. Pretensiones “PRIMERO: Que se tutele el Derecho Fundamental al Debido Proceso, a la igualdad y otros vulnerados por el TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efecto la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

TERCERO: Que se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA, proferir sentencia en la cual se declare Administrativamente responsable a la NACIÓN COLOMBIANAMINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

CUARTO Que se ordene, la liquidación de los perjuicios morales a favor de

los demandantes de conformidad con la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala plena de la Sección Tercera (…)” (fl. 16). 1.5. Trámite de instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 28 de agosto de 2018 (fl. 21), admitió la tutela y dispuso las notificaciones de rigor a los juzgadores accionados. Igualmente, vinculó a todos los sujetos procesales de la reparación directa. 1.6. Contestaciones El Ministerio de Defensa, a través de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad, pidió que se denegaran las pretensiones de la tutela, para lo cual se remitió a determinados informes del plenario y a conclusiones similares a las esgrimidas por el Tribunal accionado, que se contraen a la culpa exclusiva de la víctima frente al daño reclamado por los peticionarios (fls 26-36). Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. 1.7. Fallo de primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, con sentencia del 15 de noviembre de 2018 (fls. 91-96) negó la solicitud de amparo, por considerar que existieron pruebas y motivos suficientes para concluir que los occisos provocaron la confrontación con el Ejército Nacional en la que se produjo su deceso. 1.8. Impugnación El 18 de diciembre de 2018, la parte actora presentó escrito de impugnación que en toda su extensión ora: “… manifiesto que impugno la sentencia de primera instancia de fecha 15 de noviembre de 2018 y notificada por medios electrónicos

el 14 de diciembre de 2018, impugnación que oportunamente sustentaré” (fl. 121) –lo cual, valga decir, no hizo–. Más de un mes después de haber manifestado la impugnación del fallo de primera instancia (el 5 de febrero de 2019 a las 11:41 PM) el apoderado del actor remitió escrito en el que presenta la sustentación. 1.9. Trámite adelantado en segunda instancia Mediante auto del ocho de febrero de 2019 se ordenó que la Secretaría General efectuara unas actuaciones tendientes a notificar la existencia de la tutela a unos terceros interesados. En concreto, resolvió: “PRIMERO: Por Secretaría General, notificar el presente auto, por el medio más eficaz y expedito, a los señores Judith Sánchez González, Pablo Esteban Chavarro Sánchez, Juan Camilo Chavarro Sánchez, Rufino Cárdenas Oviedo, Juan David Cárdenas Calderón, César Augusto Cárdenas Sánchez, William Orlando Sánchez, Luz Dary Quintero Javela, Héctor Murillo Sánchez, Yorman Andrés Murillo Quintero, Judy Viviana Murillo Quintero, Jhon Wilmar Murillo Almario y Jhon Robinson Murillo Quintero y al Juzgado segundo Administrativo Oral del Circuito de Neiva, para que dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, aleguen o saneen la nulidad que se presenta en el proceso de la referencia, en los términos del artículo 137 del Código General del Proceso. A ellos se les deberá remitir copia de la presente decisión, de la acción de tutela, del auto admisorio de la tutela y del fallo de primera instancia.

SEGUNDO: Publicar la presente providencia en la página web de la Corporación.” Como consecuencia, la Secretaría General solicitó por diversos medios que el abogado del proceso ordinario que remitiera las direcciones de sus representados en el proceso ordinario. Se destacan los correos electrónicos remitidos el 11 de marzo de este año1. Con la información que se recolectó se enviaron correos a través del servicio de franquicia de esta Corporación a varias direcciones de la ciudad de Neiva2. El apoderado también suministró una dirección de notificación en esa misma ciudad, lo cual llevó al envío del oficio ZD 1968 del 18 de marzo de 2019 (fl. 178).

Ninguno de los sujetos vinculados remitió informe o efectuó alguna manifestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos presentados en la impugnación, y, en tal sentido, establecer si el Tribunal Administrativo del Huila, con la sentencia de 7 de febrero de 2018, incurrió en un defecto fáctico que vulnerara los derechos fundamentales de los accionantes.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, y en ella concluyó:“… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos 1 Fl. 163. Las direcciones fueron: abogadamarthalopezm@gmail.com y abogadolopez13@hotmail.com 2 Fls. 164 a 167. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”5.

Por lo anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Caso Concreto El criterio reiterado de la Sala para decidir las acciones de tutela cuando se pretenden dejar sin efectos decisiones judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada, es que se debe cumplir con una carga mínima argumentativa, relacionada con exponer de manera oportuna y razonable los motivos por los cuales se estima que se han vulnerado los derechos fundamentales, situación que también debe advertirse en el interior del trámite de la acción 5 Negrilla con subrayado fuera de texto. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. constitucional, por ejemplo, cuando se impugna la decisión de primera instancia.

Al respecto, esta Sección en la sentencia del 25 de agosto de 20167, manifestó lo siguiente: “La Corte Constitucional8 y esta Corporación9 han establecido que cuando la tutela se dirige a cuestionar una providencia judicial, la parte actora tiene el deber de identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y “precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción”. En efecto, en la última sentencia referenciada, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, se estableció que “[e]l actor tiene la carga de identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia”10 y exponer en forma clara los defectos de los cuales adolece la decisión judicial, a través del despliegue, para el efecto, de una carga argumentativa mínima

que le permita al juez constitucional abordar el análisis de fondo de la providencia censurada. Esta carga, indudablemente, se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el juez de primera instancia, que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos.11 En el sentido expuesto anteriormente se ha pronunciado la Sala cuando ha dicho que “es claro que constituye una carga para el recurrente exponer los motivos de inconformidad con base en los cuales impugna un fallo de tutela, sobre todo tratándose de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia”.12 (Destacado fuera de texto). 7 Expediente: 11001-03-15-000-2016-01130-01 (AC) C.P. Rocío Araújo Oñate 8 Corte Constitucional. Sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 9 Ver nota No. 5. (En dicha nota se indicó lo siguiente: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ), Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS, M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ).

10 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia citada en la nota No. 6. (En ese pie de página se hizo referencia a la siguiente providencia: Corte Constitucional. Sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de diciembre de 2015, Expediente No. 2015-01828-01, C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO: “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de julio de 2016, Expediente No. 2016-108-01, C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Este mismo criterio ha sido reiterado por la Sección Quinta, entre otras, en las

siguientes sentencias: (i) C.P. Rocío Araújo Oñate, 12 de julio de 2018, rad. 11001-03-15-000-2017-02595-01; (ii) C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 19 de julio de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00870-01; y (iii) C.P. Alberto Yepes Barreiro, 2 de agosto de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-01442-01. Descendiendo al caso concreto y revisado por la Sala el escrito visible a folio 120, a través del cual la parte tutelante, por intermedio de su apoderado, impugna el fallo de tutela de primera instancia, se concluye que pese a que fue presentado en tiempo, se limita a anunciar que impugna la sentencia de primera instancia, sin indicar o sustentar los motivos de inconformidad, y sin controvertir o desvirtuar los argumentos que sustentaron el fallo de la Sección Segunda de esta Corporación. Así, teniendo en cuenta que la parte actora indicó que “… sustentaría oportunamente la impugnación” –lo cual, valga decir, tampoco hizo–, es menester recordar que esta Sala es del criterio que, en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación debe presentarse dentro de los tres días siguientes a su notificación, sin plazos adicionales para sustentarla o presentar nuevos escritos con tal fin13. En este caso la sustentación se remitió más de un mes después de haber presentado la impugnación lo que desconoce los términos establecidos por el estatuto de tutela.

En esas condiciones, para esta Sala de Decisión resulta claro que la parte tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por ende, no es posible realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de amparo, así como tampoco de la decisión del a quo que se impugna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 15 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 13 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 12 de mayo de 2016, rad No. 11001-03-15-000-201502736-01.

CUARTO: DEVOLVER el expediente de reparación directa allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado