CE-11001-03-15-000-2018-02946-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional. (…) En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. (…) Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU-395 de

2017. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada. En su lugar, se concederá el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02946-01(AC)

Actor: SIRIA EDITH MACHADO MOSQUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Siria Edith Machado Mosquera contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, dictada por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Siria Edith Machado Mosquera, mediante apoderada judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión. En concreto, formuló las siguientes

pretensiones1: PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor (sic) SIRIA EDITH MACHADO MOSQUERA los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque

de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA. En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo, carece de efectos legales. TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Folio 15 del expediente de tutela. 2.1. La señora Siria Edith Machado Mosquera se desempeñó como docente oficial al servicio del departamento de Risaralda, por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución 0164 de 2013, la Secretaría de Educación de Risaralda reconoció y liquidó la pensión de jubilación a la señora Camacho Mosquera. 2.3. El 14 de febrero de 2016, la demandante solicitó la reliquidación pensional,

pero la Secretaría de Educación de Risaralda, mediante Resolución 0349 de 2016, denegó la reliquidación. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora pidió la nulidad de la Resolución 0349 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.5. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 31 de mayo de 2017, denegó las pretensiones. 2.6. La demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante providencia del 23 de mayo de 2018, confirmó la decisión, por cuanto, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social.

3. Argumentos de la acción de tutela2 3.1. La señora Siria Edith Machado Mosquera, luego de estimar cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, adujo que la sentencia del 23 de marzo de 2018 incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1. Defecto sustantivo. A juicio de la demandante, la providencia objeto de tutela desconoció que los docentes se encuentran exceptuados de la Ley 100 de

1993. Que, incluso, así lo establece el parágrafo transitorio N°. 1° del Acto

Legislativo 01 de 2005. Que, justamente por lo anterior, la providencia acusada aplicó de manera indebida la sentencia SU-395 de 2017, pues esa providencia se refiere a las personas beneficiarias del régimen de transición, mas no al régimen pensional de los docentes vinculados al sector oficial, que se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. 3.1.2. Desconocimiento del precedente. Para la actora, la providencia cuestionada también desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales 2 Folios 2 a 22 del expediente de tutela. devengados en el último año de servicio, sin perjuicio de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto de la magistrada ponente de la providencia objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido, por cuanto se aplicaron las normas que regulan el caso propuesto por la demandante. Que, además, se explicaron las razones por las que se acogió el precedente judicial de la Corte Constitucional y, por lo tanto, no se configuró el desconocimiento del precedente alegado.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se

demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2018, denegó el amparo solicitado. En concreto, estimó que el tribunal no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto sí tuvo en cuenta que los docentes pertenecen a un régimen pensional que está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Que otra cosa es que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el tribunal considerara que para liquidar la pensión solo debían tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que hicieron cotizaciones a la seguridad social. 6.2. El a quo concluyó que el tribunal tampoco incurrió en desconocimiento del precedente, pues en la sentencia cuestionada se explicaron las razones por las que se apartaba de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se acogía la de la Corte Constitucional.

7. Impugnación 7.1. La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, insistió en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es aplicable a la situación planteada por la actora, por cuanto se refiere al régimen de transición en materia pensional, mas no al régimen exceptuado, como es el caso de los docentes. 7.2. Que, incluso, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28

de agosto de 2018 reiteró que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones y, por lo tanto, el precedente aplicable es la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin

motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017.

2. Caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional. 2.2. Sobre el particular, conviene decir que esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una acción de tutela en la que también se cuestionaba la

forma de reliquidar la pensión de un docente6. En esa oportunidad, al igual que en esta acción de tutela, la discusión se centró en determinar si las reglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional eran o no aplicables a los docentes. Como se trata del mismo asunto, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en esa providencia, así: 2.2.1. En la sentencia del 4 de octubre de 2018, la Sala explicó que la Ley 812 de 2003 establece que «…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones» (Resaltado fuera del texto). 2.2.2. Que, por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2.3. Que, incluso, en la sentencia del 28 de agosto de 20187, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó que los docentes no están sujetos al

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados del ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Textualmente, la sentencia de unificación dijo:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 6 Sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-201801772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro. Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19898. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley

91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 2.2.4. Que, por lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C– 258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes. 2.2.5. Que, de aplicarse las reglas de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, se incurriría en un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. En este punto, conviene precisar que la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad o de unificación fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, si

se aplica una regla de interpretación a un caso que no corresponde, se incurre en defecto sustantivo por aplicación indebida. 2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, 8 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 19899, terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU– 230 de 2015) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. En lo pertinente, la sentencia cuestionada dice: «esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia

de unificación del 4 de agosto de 201010, para dar aplicación inmediata al precedente de la Corte Constituciona l » 11. 2.4. Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró las reglas de interpretación de las providencias C– 258 de 2013 y SU–230 de 2015). Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada. En su lugar, se concederá el amparo solicitado, se dejará sin efectos la sentencia del 11 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se ordenará a ese mismo tribunal que en el término de 20 días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte una sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 2.5. Por último, se precisa que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Risaralda el encargado de dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 9 LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>. 10 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)12». 11 Folio 46 del expediente ordinario.

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, amparar los derechos

fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Siria Edith Machado Mosquera, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-003-2016-00178-01. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado