CE-11001-03-15-000-2018-02949-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDCIAL - Ampara / DEFECTO SUSTANTIVO - Por desconocimiento de la norma aplicable al caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - No se acreditó la desmejora del servicio con la persona designada en encargo / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Controvierte declaratoria de insubsistencia de Directora Regional del SENA - Cesar / VINCULO CON LA REGIÓN - Requisito para desempeñar el cargo, no contempla excepciones A juicio de la Sala, la sentencia en que se apoyó la Sección Segunda para sustentar su tesis no resulta aplicable al caso concreto, habida cuenta que el cargo de gobernador no es equiparable a uno de libe remoción como lo es el de la actora, en tanto que su naturaleza, vinculación y demás aspectos esenciales de los mismos, se rigen por normativa sustancialmente diferente. Siendo ello así, resulta claro para la Sala que la Sección Segunda de esta Corporación sí desconoció el artículo 24 de la Ley 909, pues los argumentos expuestos para justificar el nombramiento de una funcionaria en encargo sin el lleno de los requisitos exigidos para desempeñarlo, no resultaban aplicables al caso concreto y contravienen lo ordenado por la norma que regula expresamente la situación bajo análisis. (…). Ahora bien, se advierte que la accionada profirió fallo de reemplazo (…), en el que, para efecto de resolver el problema jurídico, se analizó y aplicó en debida forma el artículo 24 de la Ley 909, razón por la que la vulneración de los

derechos fundamentales de la actora cesó, pero en cumplimiento de la sentencia impugnada. (…) Así las cosas, es evidente que la cesación de la vulneración de los derechos (…) se produjo en virtud de la orden de amparo decretada en la sentencia de primera instancia, razón por la que la Sala considera que (…) es del caso confirmar el fallo impugnado (…). CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO - No se configura / REINTEGRO DEL EMPLEADO AL CARGO DEL CUAL FUE DESVINCULADO - Ante la imposibilidad de cumplir la orden se podrá solicitar al juez la fijación de una indemnización compensatoria Sea lo primero advertir que uno de los argumentos expuestos por el SENA en su escrito de impugnación fue la existencia de un hecho superado debido a que el cargo que desempeñaba la accionante ya fue provisto por la persona que superó el concurso de méritos convocado para el efecto. Al respecto, la Sala considera que dicho argumento no puede ser considerado como constitutivo de un hecho superado debido a que la actora cuestiona los defectos en que incurrió una providencia judicial proferida al interior de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se demandó la declaratoria de insubsistencia, por lo que la designación del nuevo funcionario no influye en la controversia ventilada al interior del proceso ordinario, más aún si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 189 del CPACA, en los eventos en que resultare imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado, se podrá solicitar al juez la fijación de una

indemnización compensatoria. (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / LEY 119 DE 1994 - ARTÍCULO 21 / LEY 190 DE 1995 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02949-01(AC)

Actor: CARMEN MARLENE QUINTERO ROMERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B La Sala decide las impugnaciones interpuestas por el Director Regional del SENA en el Departamento del Cesar y el Consejero de Estado doctor Carmelo Perdomo Cuéter contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La ciudadana CARMEN MARLENE QUINTERO ROMERO, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

I.2 Hechos Manifestó que la Dirección Nacional del SENA, mediante Resolución 00744 de 24

de mayo de 2013, declaró insubsistente su nombramiento como Directora Regional Grado 5 de la Regional Cesar. Adujo que contra dicho acto administrativo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que, a su juicio, fue expedido irregularmente por razones diferentes al mejoramiento del servicio, con desviación y abuso de poder y en desconocimiento del vínculo de la región. Sostuvo que la demanda fue conocida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que en sentencia de 1° de octubre de 2015, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que: i) no se acreditó la desmejora del servicio; ii) tampoco existió desviación y/o abuso del poder, si se tiene en cuenta que la persona que ocupó el cargo con posterioridad reunía los requisitos previstos en el Manual Específico de Funciones, Requisitos Mínimos y Competencias Laborales, para desempeñarlo; y iii) si bien, dentro de los requisitos para ocupar el cargo de Director Regional del SENA se exige que el aspirante esté vinculado a la respectiva región de nombramiento, lo cierto es que este requerimiento se encontraba establecido para la persona que aspire a ser escogido por el Gobernador del Departamento para ocupar el cargo en propiedad luego de adelantar el concurso de méritos y no a quien se desempeña en encargo. Indicó que contra la citada decisión interpuso recurso de apelación, para lo cual argumentó que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 119 de 9 de febrero 19941, para ser nombrado como Director Regional es necesario tener un vínculo

con la región, lo cual también es exigido en el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del SENA, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo 2007, modificada por la Resolución 2191 de 25 de noviembre de 2011. Que aceptar la interpretación efectuada por el Tribunal, implicaría la transgresión de la normativa en comento y del inciso 3° del artículo 24 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 1 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”. 20042, según la cual los empleos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño. Recordó que el artículo 5° de la Ley 190 de 6 de junio de 19953 prevé que, en caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del mismo, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. A su juicio, en atención a que la persona que ocupó el cargo posteriormente no tenía vínculo con la región al momento de su nombramiento, el acto demandado debía ser declarado nulo debido a que infringía las normas en que debía fundarse. Puso de manifiesto que el recurso de apelación fue resuelto por la Sección

Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado, en sentencia de 21 de junio de 2018, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, para lo cual tuvo como fundamento la sentencia dictada por la Sección Quinta de esa Corporación el 8 de septiembre de 20174, en la que se consideró que: “[…] los encargos temporales originados en situaciones de urgencia no pueden estar sujetos a los mismos requisitos y ritualidades que debe cumplir el posterior acto electoral, por el cual se suple la falta absoluta o temporal, ya que dichas exigencias podrían impedir a la autoridad competente designar prontamente a las autoridades territoriales y evitar de esa manera perturbaciones al orden público originadas en la ausencia del gobernante. 2 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 8 de septiembre de 2017, número único de radicación 11001-03-28-000-201700012-00. En atención a lo expuesto, la Sala considera que ante la ocurrencia de la falta temporal de un gobernador, la persona nombrada temporalmente y con carácter de urgencia por el Presidente de la República en encargo, de manera previa a la remisión de la terna por parte de la agrupación política

o coalición por la cual fue inscrito el gobernador elegido popularmente, no necesariamente debe pertenecer a dicha agrupación política o coalición. Lo anterior debido a que el carácter de urgencia, se reitera, de dicho nombramiento, originado en la necesidad de evitar un vacío de poder, exime el cumplimiento de tal requisito fijado por el artículo 303 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, el cual solamente puede ser exigido respecto de la persona que supla definitivamente la falta temporal […]”. Explicó que con fundamento en lo anterior, el juez de segunda instancia consideró que el servidor público designado en encargo debía cumplir los requisitos del empleo, empero, en el caso del Director Regional del SENA, en lo que respecta al requisito de estar vinculado a la región, no era necesario exigir tal condición, debido a la urgencia de designar a un empleado y en aras de no perturbar la continuidad del servicio público, de tal manera que dicha condición sí es exigible ineludiblemente, solamente cuando el nombramiento sea definitivo. Advirtió que la Sección Segunda del Consejo de Estado estimó que la urgencia se evidenció, por cuanto el mismo día en que se expidió su acto de retiro, se dio apertura al procedimiento de selección público y abierto para integrar la terna de elegibles que debía enviar el Gobernador del Cesar, por lo que la designación de la funcionaria en encargo ameritó urgencia con el fin de no afectar el servicio público en sus labores primordiales.

Puso de manifiesto que la accionada también fundamentó su decisión en la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 15 de septiembre de 20165. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 15 de septiembre de 2016, número único de radicación 2500023-41-000-2015-01845-02. A su juicio, la sentencia de segunda instancia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que se incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Ello por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció el hecho notorio de que el debate se daba en el curso de una inhabilidad para ocupar un cargo de dirección a través de la figura del encargo, la cual está expresamente regulada por una normativa que no se tuvo en cuenta para adoptar la decisión, esto es los artículos 19 y 24 de la Ley 909, los cuales exigen el cumplimiento de los requisitos y perfil para el desempeño de cargos en encargo, de tal manera que si el funcionario reemplazante no reúne los requisitos para ocupar el cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, resulta forzoso concluir que no se puede predicar la mejora del servicio como sucedió en su caso. Expresó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que la desviación de poder se configura en aquellos eventos en que se demuestra que el reemplazo efectuado por la administración luego de la declaratoria de

insubsistencia no reúne los requisitos indispensables para el ejercicio6. De igual forma se refirió, específicamente, a las sentencias de 11 de febrero de 20157 y 26 de septiembre de 19948, en las que esta Corporación manifestó que, para efecto de calificar la no idoneidad del reemplazo, el Juez debe cuantificar los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, debido a que, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de tal manera que la eventualidad del primero no incide en la legalidad del segundo, razón por la que debe probarse que el reemplazo no reunió los requisitos necesarios para el ejercicio del cargo o, en su 6 Para el efecto se refirió a la sentencia de 11 de febrero de 2015 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, sin hacer alusión a ningún otro dato que permitiera identificar la providencia. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –Subsección “A”-, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de febrero de 2015, número único de radicación 05001-23-31-000-2002-00382-01. 8 La actora no hizo alusión a ningún otro dato que permitiera la identificación de la providencia. defecto, que las calidades del nuevo funcionario eran evidentemente inferiores de las de la funcionaria saliente, de suerte que se patenticen las dificultades en la prestación del servicio generada por su retiro. Estimó que la urgencia alegada por la Sección Segunda del Consejo de Estado se

desvirtúa por el hecho de que con posterioridad al nombramiento de su reemplazo, ejerció el cargo por 11 días más, debido a que la nueva funcionaria no compareció a recibir su cargo dentro de los 3 días siguientes a su posesión, conforme lo exigía la resolución de nombramiento. Aseguró que a folios 136, 528 y 529 del expediente, obraban las pruebas documentales que daban cuenta del pago que le fue efectuado por concepto de los días laborados de manera adicional a la entrega de su cargo, así como también lo ponen de presente los señores José Fernando Díaz Parodi y Betty Beatriz Benitez Vásquez en sus testimonios rendidos al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo que la sentencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico, en atención a que la autoridad judicial fundamentó su decisión en una suposición sin soporte probatorio alguno, pues afirmó que, según los testigos, la funcionaria encargada ejerció sus funciones de manera virtual y podía asistir dos o una vez a la semana, y, que, si bien, existieron retrasos en la entrega de dotaciones y conoció el informe de gestión de la empleada saliente meses después de su retiro, lo cierto es que no existía certeza de la afectación al servicio público y, por el contrario, da cuenta que la entidad procuró que no se paralizara el servicio mientras se elegía a la persona que ocupara el cargo definitivamente, por lo que consideró que no se encontraba probado el caos administrativo endilgado por la actora. A su juicio, es evidente la falta de valoración probatoria y el análisis en conjunto del material recaudado con fundamento en el principio de la sana crítica.

Aseguró que la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio sobre sus calidades como funcionaria y la violación de normas internas existentes al interior de la entidad, contentivas de los requisitos mínimos para el desempeño del cargo de director regional y, por el contrario, se concentró en pruebas específicas y aisladas, así como en el debate de la “Urgencia” en cargos de elección popular para ocupar el cargo referido mediante encargo, lo que, en su sentir, no tiene relación con el caso concreto. I.3 Pretensiones La actora solicitó lo siguiente: “[…] Como quiera que se ha evidenciado que las irregularidades anotadas tienen un efecto decisivo en la sentencia que se impugna, de fecha 21 de junio de 2018, dentro del proceso con radicado 20001-23-33-000-201400005-01 (4667-2015), Actor: CARMEN MARLENE QUINTERO ROMERO, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, medio de control: Nulidad y Restablecimiento), que afecta el derecho fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, le solicito a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que proceda a dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, ordenando proferir nuevo fallo accediendo a las pretensiones de la demanda […]”. I.4 Defensa I.4.1.- El SENA manifestó estar de acuerdo con las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Cesar y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención que están ajustadas a la ley y la jurisprudencia.

Respecto del caso concreto sostuvo que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción es un acto discrecional que no tiene por qué ser motivado. Precisó que el cargo de Director Grado 5 del SENA Regional Cesar es de libre nombramiento y remoción y la autoridad competente para la declaratoria de insubsistencia es el Director General, que fue precisamente quien expidió la Resolución 00744 de 24 de mayo de 2013, lo que pone de manifiesto que dicho acto fue emitido de forma regular y de conformidad con los preceptos legales, por lo que se descarta la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. I.4.2.- El Consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter manifestó que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite del amparo solicitado y, en relación con los motivos de inconformidad de la actora, respecto de la providencia de 21 de junio de 2018, sostuvo que las razones que sirvieron para fundamentar su decisión están consignadas en la parte motiva de la sentencia. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2018 amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora y, en consecuencia, dejó sin efecto la sentencia de 21 de junio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y le ordenó que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de esa providencia, profiriera una decisión de reemplazo de acuerdo con los parámetros fijados en la parte motiva

de la sentencia. Para el efecto, se refirió a los argumentos expuestos por la Sección Segunda de esta Corporación, respecto de los cuales consideró lo siguiente: -. En relación con el defecto fáctico alegado, encontró que la autoridad judicial accionada sí se pronunció sobre la idoneidad de la actora para ejercer el cargo de directora regional, lo cual no inhabilita al nominador para declarar la insubsistencia del cargo dada su naturaleza de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, consideró que dicho cargo no estaba llamado a prosperar. -. En cuanto al defecto sustantivo alegado, manifestó que dicho cargo debe prosperar en atención a que las consideraciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en torno a que el requisito del vínculo con la región no es una exigencia que deba cumplirse cuando se efectúa el nombramiento en encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción dada la urgencia de designar a un empleado mientras se surtía el proceso de selección, desconoce el artículo 24 de la Ley 909. Argumentó que el legislador en la norma en comento previó la posibilidad de proveer empleos de carrera a través del encargo y, de manera expresa, estableció el deber de cumplir los requisitos y el perfil para el cargo, sin excepciones. Puso de manifiesto que en términos similares, el artículo 21 de la Ley 119, ordenó como uno de los requisitos para desempeñar el cargo de director regional del SENA el vínculo con la región. De dicha disposición destacó que tampoco previó excepciones. Siendo ello así, consideró que de las normas en comento le resultaba claro

advertir que el funcionario que acceda al nombramiento en el cargo de director regional del SENA, aún cuando sea a través del nombramiento en encargo, debe cumplir todos los requisitos establecidos para el efecto, dentro de los cuales se encuentra el vínculo a la región. De igual forma, argumentó que la urgencia por designar un empleado tampoco habilita al nominador para omitir la mencionada exigencia expresamente ordenada en la Ley para ocupar el cargo de director regional del SENA. Finalmente, resaltó que la razón de su decisión es la siguiente: “[…] Encuentra la Sala que el principal argumento expuesto por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado para efectos de fundamentar la decisión objeto de tutela, consistió en que no se habría demostrado una desmejora en el servicio con el nombramiento de Martha Lucía Ducón Fonseca en el cargo de directora regional del SENA, cargo que ocupaba la actora, aun cuando no cumplía el requisito de estar vinculada a la región, pues el mismo, a su juicio, no es exigible porque fue nombrada en encargo mientras se terminaba el proceso de selección. Frente a ello, para la Sala dicha tesis resulta contraria al ordenamiento jurídico, pues la normatividad vigente ha establecido que aun cuando se trate de un nombramiento en encargo, el funcionario deberá acreditar los requisitos y el perfil establecido para tal efecto. Con fundamento en lo anterior, corresponde a la autoridad judicial accionada estudiar nuevamente el cargo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora contra el acto administrativo que la declaró insubsistente como directora regional del

SENA, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico relativo a la exigencia del cumplimiento de los requisitos previstos para ese empleo, y que como se señaló no prevé excepciones según la naturaleza del nombramiento o por la urgencia de designar un empleado mientras finaliza el proceso de selección […]”. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN III.1.- El SENA puso de manifiesto que había carencia actual de objeto por hecho superado que torna inane el amparo solicitado, así como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el efecto, explicó que la resolución a través de la cual se declara insubsistente a la actora obedece a la facultad discrecional, que no está condicionada al nombramiento posterior en encargo de una funcionaria que no estuviese vinculada con el Departamento del Cesar. Agregó que los efectos del encargo cesaron una vez se proveyó el cargo al surtirse el correspondiente proceso de méritos, razón por la que se deben respetar los derechos de la persona que actualmente ocupa ese cargo, que aunque sigue siendo de libre nombramiento y remoción es producto de un proceso público de méritos. Citó apartes de la sentencia T-118 de 2017 que se refieren al hecho superado. Recordó que mediante Resolución 744 de 24 de mayo de 2013 se declaró insubsistente a la actora. Posteriormente, en Resolución 755 de 27 de mayo de 2013, encargó en su reemplazo a la doctora Martha Lucía Ducón Fonseca, quien se desempeñaba como Subdirectora de Centro grado 2 en la Regional Santander con sede en Barrancabermeja.

Destacó que los actos en mención son diferentes, habida cuenta que el primero fue expedido en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción que tiene para declarar insubsistente a los Directores Regionales; y el segundo se expidió de manera transitoria mientras se realizaba el procedimiento meritocrático. Argumentó que, aunque la designación del encargo estuviese presuntamente viciada, no afecta la primera resolución, aunado al hecho que, en la actualidad, el encargo ya no existe porque el cargo fue provisto por concurso de méritos, razón por la que la tutela resulta inane. A su juicio, la designación de una funcionaria en encargo no desmejora el servicio, porque la discrecionalidad no está condicionada a ningún otro requisito diferente al libre ejercicio por parte del nominador y porque el encargo tenía como fin adelantar el procedimiento público para proveer el cargo en propiedad. De otra parte, argumentó que el fallo impugnado vulnera la autonomía que tiene el juez natural, teniendo en cuenta que su interpretación sobre el artículo 21 de la Ley 119 no es arbitraria. Expresó que los pareceres o interpretaciones más adecuadas posibles y cualquier otro argumento que un juez tenga sobre el pronunciamiento efectuado por otra autoridad judicial, no son atendibles en sede de tutela, lo que pone de manifiesto que el defecto sustantivo solamente se observa en la aplicación de una norma o una interpretación que no resista el más mínimo análisis jurídico. En consecuencia, si el juez ordinario ofrece una explicación a la interpretación de la norma, el juez constitucional no puede invadir la competencia para convertirse en

una tercera instancia, porque ello transgrede el artículo 228 de la Constitución Política. Anotó que la Sección Segunda interpretó el alcance del artículo 21 de la Ley 119 y, además, apoyó su decisión en un pronunciamiento efectuado por la Sección Quinta en un asunto similar, lo que da cuenta de la existencia de un razonamiento plausible, posible, mínimo y autónomo, el cual no puede ser soslayado en sede de tutela, pues de lo contrario, el amparo constitucional sería una tercera instancia. Finalmente, resaltó lo siguiente: “[…] Las Secciones Quinta y Segunda llegaron a la conclusión de que el requisito de vinculación a la región se exige cuando el cargo se va a proveer como resultado de un proceso de nominación público y abierto (meritocrático), y no cuando se encarga transitoriamente a un empleado de la misma institución mientras se realiza la respectiva convocatoria y se provee el cargo. En cambio, la Sección Cuarta considera, simplemente, que la norma no hace diferencia alguna. Ésta última interpretación se puede imponer dentro del proceso ordinario, pero no en el proceso breve que regula la acción de tutela, porque los procesos judiciales se harían interminables y se atenta contra la seguridad jurídica. […] El defecto sustantivo que hace viable la tutela debe originarse en una interpretación absurda, no en pareceres. La diferencia entre la vía ordinaria y la acción de tutela, en cuanto a interpretación de la norma aplicable, radica en que para que el amparo constitucional sea viable se requiere que el juez ordinario no haya ofrecido una interpretación razonable sino arbitraria o evidentemente contraria al más mínimo razonamiento […]”. III.2.- El Consejero de Estado, ponente de la providencia cuestionada, doctor

Carmelo Perdomo Cuéter, adujo que el defecto endilgado es el sustantivo en el que, según la jurisprudencia constitucional, se incurre cuando se desconocen preceptos normativos porque la controversia es decidida con fundamento en una norma: i) inaplicable al caso concreto ya sea por estar derogada, declarada inexequible o anulada; ii) que versa sobre otro asunto que no guarda relación con lo decidido; y iii) la interpretación que hace el juez de ella no es razonable u omite emplearla. Para el efecto, citó apartes de la sentencia T259 de 2012, según la cual, el defecto sustantivo procede ante una irregularidad de alta trascendencia que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de derechos constitucionales. Resaltó que en el caso concreto, la decisión adoptada no fue producto de una arbitrariedad en la aplicación de las normas concernientes al encargo, sino que, por el contrario, estuvo orientada a mandatos superiores de interés general, como lo es la no afectación del servicio de la administración pública, sin que ello implique el quebranto de los derechos subjetivos de la accionante, más aún si se tiene en cuenta que el recurso de apelación en el trámite ordinario se encausó hacía el desmejoramiento del servicio. Explicó que la figura del encargo empleada por la administración como forma de proveer temporalmente el empleo de director regional grado 5, no fue resultado de un acto arbitrario para soslayar los derechos subjetivos de la actora, dado que esta no logró demostrar que el acto de insubsistencia tuviera como causa eficiente

el encargo efectuado frente al que era su empleo con el fin de favorecer a la persona designada, toda vez que el mismo día en el que se expidió el acto de retiro se dio apertura al procedimiento de selección público y abierto a partir del 27 de mayo de 2013, para proveer el cargo de director general grado 5, por lo que la designación de la señora Martha Lucía Ducón en encargo, ameritó urgencia, con el propósito de no afectar el servicio público en sus labores primordiales. Señaló que la sentencia impugnada no advirtió que en la decisión objeto de tutela se tuvo como precedente el fallo de 8 de septiembre de 2017, en el que la Sección Quinta al estudiar un caso concerniente al encargo efectuado por el presidente de la República en un empleo de gobernador sin que la persona perteneciere a la misma agrupación política o de coalición de quien reemplazó, mientras la agrupación política enviaba la respectiva terna, precisó lo siguiente: "[…] los encargos temporales originados en situaciones de urgencia no pueden estar sujetos a los mismos requisitos y ritualidades que debe cumplir el posterior acto electoral, por el cual se suple la falta absoluta o temporal, ya que dichas exigencias podrían impedir a la autoridad competente designar prontamente a las autoridades territoriales y evitar de esa manera perturbaciones al orden público originadas en la ausencia del gobernante […]”. Explicó que no ahondó más acerca de la condición de la vinculación a la región de la persona encargada, habida cuenta que el análisis de este cargo estuvo enfocado en la continuidad y no afectación del servicio oficial, más aún si la actora

alegó dicha circunstancia como un desmejoramiento de este, razón por la que se dio prelación al servicio público frente a la ausencia de la exigencia del vínculo. Manifestó que le estaba vedado ir más al