CE-11001-03-15-000-2018-02952-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de aportes Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación [del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado] no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el

criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales, la Sala concluye que (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02952-01(AC)

Actor: EDGAR DE JESÙS MONTOYA RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el fallo del 31 de octubre de 2018, a través del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Edgar de Jesús Montoya Restrepo y, en consecuencia, ordenó: “1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-751-201500380-01. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 23 de agosto de 2018 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, el señor Edgar de Jesús Montoya Restrepo, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y “a la favorabilidad”.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión de la sentencia del 23 de marzo de 2018, que revocó el fallo del 8 de mayo de 2017, a través del cual el Juzgado

Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-751-201500380-01 (J-0661-2017), promovido por el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó a esta Corporación: “PRIMERO: DECLARAR que el Tribunal Contencioso Administrativo de Pereira (Risaralda) al proferir su sentencia, vulneró al señor EDGAR DE JESÚS MONTOYA RESTREPO los derechos fundamentales a la igualdad y favorabilidad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales incluidos en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los arreglos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho de seguridad social y el principio de confianza legítima.

SEGUNDO: En consecuencia solicitamos muy respetuosamente a usted señor juez constitucional, DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia del 23 de Marzo de 2018 dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-751-2015-00380-01 (J-0661-2017) y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. JUAN

CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Magistrado ponente del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal

Contencioso Administrativo de Risaralda proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con el radicado número 6600133-33-751-2015-00380-01 (J-0661-2017), donde aparece como demandante mi representado el señor EDGAR DE JESÚS MONTOYA

RESTREPO, ORDENANDO AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO A RELIQUIDAR SU

PENSIÒN DE JUBILACIÓN POR APORTES (sic 1 ) INCLUYENDO

TODOS LOS FACTORES SALARIALES, ASIGNACIÓN BÁSICA,

PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE VACACIONES DOCENTES, HORAS EXTRAS Y SOBRESUELDO, devengados entre el 24 de febrero de 2011 y el 24 de febrero de 2012 fecha de adquisición del estatus de pensionado ”.2 (Resaltado del texto original)

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Señaló que se desempeñó como docente en la Institución Educativa Juan Hurtado del municipio de Belén de Umbría, desde el 26 de julio de 1986.

Manifestó que el 24 de febrero de 2012 cumplió 55 años de edad, fecha para la cual acumuló un tiempo total de 27 años y 7 meses de servicio al Estado, circunstancia que lo hacía acreedor de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, la cual era aplicable a todos los empleados oficiales de todos los órdenes.

Destacó que a través de Resolución 100 del 3 de abril de 2013, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le reconoció pensión de jubilación, liquidada con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero sin tener en cuenta la prima de navidad y de alimentación. 1 Se precisa que aunque el apoderado del accionante hace referencia a una pensión por aportes, lo cierto es que la pensión de jubilación del actor fue reconocida con base en la Ley 33 de 1985, según se evidencia de la revisión de las sentencias proferidas en primera instancia, visibles a folios 20 a 54 del expediente. 2 Folios 3 y 4 del expediente. Resaltó que solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de dichos factores, petición que fue denegada por la mencionada entidad. Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, autoridad que asumió el pago de sus mesadas pensionales, en el que solicitó la nulidad del acto administrativo que le reconoció la pensión sin la inclusión de todos los factores salariales, así como el que le denegó la solicitud de reliquidación. Adujo que el 8 de mayo de 2017, en el trámite de la audiencia inicial, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión del demandante. Sostuvo que la entidad interpuso recurso de apelación en contra de la anterior

decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 23 de marzo de 2018, en el sentido de revocarla en su integridad y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora se vulneraron sus garantías constitucionales, pues, a su juicio, con la providencia cuestionada se incurrió en el desconocimiento del precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, que indica que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Explicó que en su caso, de acuerdo con la fecha en que ingresó a prestar sus servicios como docente, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985. Agregó que no era posible tener en cuenta las disposiciones sobre materia pensional creadas con la Ley 100 de 1993, precisamente porque en su artículo 279 se consagró que el régimen pensional de los docentes nacionales era de carácter exceptuado.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal

Administrativo de Risaralda. Igualmente, vinculó como terceros interesados a la ministra de Educación Nacional y a la presidente de la Fiduprevisora S.A.4

5. Argumentos de defensa 3 Emitida dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01. 4 Folio 73 del expediente.

Realizadas las notificaciones de rigor5, se dieron las siguientes intervenciones:

5.1.Fiduprevisora S.A. El representante legal de dicha sociedad alegó que la acción es improcedente por cuanto se actuó de conformidad con la normatividad establecida, sin que se desconociera el precedente relacionado con el tema objeto de controversia. Agregó que el proceso se tramitó en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales.6 5.2.Tribunal Administrativo de Risaralda El magistrado ponente de la decisión censurada indicó que no se incurrió en alguno de los defectos alegados en la solicitud de amparo constitucional, porque la sentencia se profirió con base en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Recalcó que tales pronunciamientos han sido claros en establecer que dicha norma consagró un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Expresó que ese régimen conlleva un beneficio que consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación. Afirmó que el fallo cuestionado no se fundamentó en normas inexistentes o inconstitucionales y, además, se realizó un análisis adecuado del acervo probatorio que obraba en el expediente.

Con base en lo anterior, solicitó la acción de tutela fuera rechazada por improcedente o, en su defecto, se denegara el amparo solicitado, al considerar que no se incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante.7 5.3.Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto esa cartera ministerial no tiene competencia alguna para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.8 5 Folios 74 a 78 del expediente. 6 Folios 81 a 83 vuelto del expediente. 7 Folios 85 a 90 del expediente. 8 Folios 98 a 99 vuelto del expediente.

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del accionante y, en consecuencia, dispuso: “1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-751-201500380-01. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.” En concreto, explicó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su

ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibidem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en tales condiciones, las normas aplicables son las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Adujo que en esos casos no era posible aplicar las subreglas sobre IBL fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, porque las mismas sólo rigen para quienes se encuentran cobijados por el régimen de transición, y de llegarse a aplicar tales lineamientos, se incurriría en defecto sustantivo. Sostuvo que aunque el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que los docentes estaban sujetos a las normas contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando indebidamente las reglas expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró los argumentos de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015).9

7. Impugnación El magistrado ponente de la sentencia cuestionada impugnó la sentencia de primera instancia mediante escrito radicado el 13 de noviembre de 201810, bajo los siguientes argumentos: Sustentó que el fallo de tutela debe revocarse por cuanto se fundamenta en apreciaciones que no corresponden a las razones que se tuvieron en cuenta en la providencia enjuiciada. 9 Folios 100 a 104 del expediente.

10 La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente a las partes el 8 de noviembre de 2018. Afirmó que los criterios de valoración del precedente permiten concluir que la sentencia que se deja sin efectos, es respetuosa del precedente judicial y contiene un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para llegar a la conclusión que en este caso debe primar el precedente de ésta última. Refirió que la providencia censurada obedeció a la interpretación, con base en criterios hermenéuticos, de las disposiciones normativas y jurisprudenciales, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, aplicables al caso en concreto, acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005, como igualmente se sustentó en el material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió al Tribunal Administrativo de Risaralda desestimar en segunda instancia las pretensiones formuladas en la demanda con miras a la reliquidación pensional para inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante, pues sobre los mismos no se había efectuado o acreditado cotizaciones en materia pensional. Precisó que, es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003), como es el caso del actor, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de

1985. Aclaró que se tuvo en consideración igualmente que los docentes afiliados a dicho fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. Aclaró que no obstante lo anterior, tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación 395 de 2017, conforme los cuales, solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, criterio que es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia T-039 de 2018, en la cual es enfática en señalar la fuerza vinculante de sus decisiones, indicando que en aras del derecho a la igualdad del usuario de justicia, las sentencias de unificación de tutela deben prevalecer incluso sobre decisiones de otros altos tribunales de cierre. Consideró que la sentencia SU-395 de 2017 emanada de la Corte Constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo de Risaralda para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor del demandante y así se explicó citando la evolución jurisprudencial del tema.11

11 Folios 111 a 114 del expediente.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 201712.

2. Cuestión previa El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto esa cartera ministerial no tiene competencia alguna para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

Sin embargo, se precisa que su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, debido a que conformaba la parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Edgar de Jesús Montoya Restrepo. Por lo tanto, no es posible acceder a su solicitud y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia.

3. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Edgar de Jesús Montoya Restrepo.

Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la

totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, teniendo en cuenta además que el actor obtuvo su estatus de pensionado en calidad de docente. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213, mediante el cual 12 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»15. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de 13 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de

Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Ibidem. 16 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Del caso concreto

Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional. La Sección Cuarta consideró que le asistía razón al tutelante y amparó los derechos fundamentales invocados. Por su parte, para la autoridad judicial demandada, recurrente en este asunto, su decisión se encuentra conforme a la normativa vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional trazada en la sentencia SU-395 de 2017, la cual prevalece sobre el criterio de otras Corporaciones, y que señala que solo procede la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes a seguridad social. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado17, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de este proveído, se recoge dicho criterio, conforme pasa a analizarse: 17 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 ii) Si desconoció el precedente del Consejo de Estado al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 5.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la

expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo

reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto18, 6 de septiembre19 y 23 de noviembre de 201720. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el mome