CE-11001-03-15-000-2018-02968-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE / BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 / AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA SENTENCIA SU-395 DE 2017 - Por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la [actora] i) laboró en calidad de docente desde el 25 de junio de 1991 hasta el 14 de enero de 2013; ii) adquirió el estatus pensional el 25 de junio de 2011; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución N. 058 de 19 de enero de 2012, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de

los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y amparará los derechos fundamentales a

la igualdad y al debido proceso invocados por la señora Rosa María Vanegas Torres, por lo que se dejará sin efectos la sentencia de 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones efectuadas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LA LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 15 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02968-01(AC)

Actor: ROSA MARÍA VANEGAS TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el apoderado de la accionante contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela. ANTECEDENTES Hechos La accionante nació el 22 de diciembre de 1954 y se desempeñó como docente desde el 25 de junio de 1991 hasta el 14 de enero de 2013, y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 25 de junio de 20111. Mediante Resolución Nº 058 de 19 de enero de 2012, la Secretaría de Educación, Cultural, Deporte y Recreación Municipal de Dosquebradas le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones. El 26 de diciembre de 2014, la accionante solicitó ante la antes mencionada secretaría la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. Mediante Resolución Nº 363 de 27 de febrero de 2015, accedió pero solo para aumentar la mesada pensional sin incluir nuevos factores, decisión que fue recurrida y en Resolución Nº 747 de 22 de junio de 2015, no se repuso la decisión. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la

totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 363 de 27 de febrero de 2015 y la nulidad total de la Resolución Nº 747 de 22 de junio de 2015 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. 1 Resolución Nº 058 de 19 de enero de 2012, la cual aparece en el disco compacto que reposa en el folio 66 del expediente de tutela. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira en audiencia inicial de 6 de diciembre de 2016, declaró la nulidad de la Resolución Nº 747 de 22 de junio de 2015, y la nulidad parcial de la Resolución Nº 363 de 27 de febrero de 2015. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la actora a partir de 14 de enero de 2013, en una suma equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del sueldo, también las primas de alimentación y de navidad. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 6 de abril de 2018, la revocó y negó las pretensiones, con sustento en la sentencias SU-395 de 2017 y T039 de 2018 de la Corte Constitucional, es decir, que “solo se le debe incluir la

asignación básica, como factor base de liquidación en su pensión, no así los demás factores salariales enunciados por el juez, puesto que por una parte no se encuentra aprobado que frente a aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, por lo que se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de la referida sentencia SU395 de 2017”.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, igualdad y a los derechos adquiridos, pues incurrió en defecto sustantivo, toda vez que desatendió la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, que dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados.

3. Pretensiones

La demandante formuló las siguientes: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA –al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora ROSA MARÍA VANEGAS TORRES los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la

seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo –l (sic), carece de efectos legales. TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto con el expediente Nº 66001-33-33-001-2015-0036801, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que inició la accionante contra el Fomag. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 10 de septiembre de 2018, el magistrado ponente solicitó que se denieguen las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por la demandante, toda vez que la sentencia motivo de reparo no adolece de vicio alguno. Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos del artículo 36 de

la Ley 100 de 1993 e, igualmente, en atención a la posición establecida por la Corte Constitucional en algunos de los apartes de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, los cuales han sido unánimes al señalar que el artículo antes mencionado consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con el sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en los que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en lo relacionado con edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Sostuvo que esa autoridad judicial no ha incurrido en vulneración de derecho alguno, pues realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso, observando los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de los mismos, como lo pretende la parte accionante. Por tal razón, se dispuso en la sentencia cuestionada se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el IBL no es objeto de transición. Postura que fue ratificada recientemente por la Corte Constitucional en sentencia T-039 de 16 de febrero de 2018. Por último, aseguró que en el asunto objeto de debate no se discutió lo relacionado con el IBL, pues la pretensión principal iba encaminada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no

fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 11 de septiembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora En escrito de 11 de septiembre de 2018, el coordinador de tutelas pidió que se declarara la improcedencia y se desvincule, por no estar legitimado en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 27 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de tutela, al considerar que no se evidenció la configuración de los defectos alegados por la accionante.

Afirmó que en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, en el sentido de incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores

debidamente percibidos durante el último año de servicios del trabajador, y que de ellos se hubieren realizado los respectivos aportes, de acuerdo a los criterios fijados por la Corte Constitucional. Resaltó que no es dable sostener que el tribunal incurrió en vulneración de derechos fundamentales al acoger el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, más aún cuando la interpretación que se aplicó fue razonable, pues sostuvo que no existe una línea pacífica. Por último, aseguró que el hecho de que la autoridad judicial accionada adoptara una decisión en la interpretación de la norma que para estos casos considera correcta, dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme al artículo 230 de la Constitución Política.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la decisión demandada vulnera sus derechos fundamentales.

Señaló que en la sentencia impugnada se realizó una interpretación que no es sistemática, pues se omitió dar aplicación a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la que se estableció que la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año. Finalmente, aseguró que la Sala Plena del Consejo de Estado expidió la Sentencia

de Unificación del 28 de agosto del 2018, en la cual se garantizó el derecho del docente de ser reliquidado con la inclusión de todos los factores salariales, por ser un régimen especial al cual no se le aplica la ley 100 de 1993 ni están cobijados por el régimen de transición.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial de 4 de agosto de 2010, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto la decisión judicial cuestionada acogió la Sentencia SU-395 de 2017, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante en su calidad de docente.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se

trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7; (ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese

examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, además, la providencia atacada se dictó a consecuencia de un recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la solicitud de amparo se instauró dentro de los 6 meses16 establecidos como razonables por esta Corporación17. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (Exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (Exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (Exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 16 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 10 de abril de 2018 y la acción de tutela se instauró el 10 de agosto de 2018. Es decir, 3 meses y 29 días después. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Rosa María Vanegas Torres i) laboró en calidad de docente desde el 25 de junio de 1991 hasta el 14 de enero de 2013; ii) adquirió el estatus pensional el 25 de junio de 2011; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución Nº 058 de 19 de enero de 2012, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que

“…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201818, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100

de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198919. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de 18 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 19 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

[…] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.2.4. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial20. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”21. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige

a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. 4.2.5. Por lo demás, la reglas fijadas en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la que se recogió la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación contenida en fallo de 4 de agosto de 2010, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.2.5.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen 20 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales.