CE-11001-03-15-000-2018-02995-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Procede la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización y enlistados en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que

permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta circunstancia no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso del accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de

1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02995-01(AC)

Actor: OTONIEL ANTONIO GARCÉS SALAZAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante nació el 6 de marzo de 1959, se desempeñó como docente desde el 30 de mayo de 1978 hasta el 6 de marzo de 2014, y adquirió el estatus jurídico de pensionado para la última fecha1.

Mediante Resolución Nº 0624 de 19 de agosto de 2014, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo y la prima vacacional. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la

1 Resolución Nº 0624 de 19 de agosto de 2014, que reposa en folio 30 del expediente de tutela. nulidad del acto ficto negativo y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira en sentencia de 27 de junio de 2017, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó reliquidar la pensión del accionante en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del sueldo y la prima vacacional, también la prima de navidad, la bonificación mensual y las horas extras. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 15 de junio de 2018, la revocó y negó las pretensiones con sustento en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales el trabajador hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que de conformidad con el certificado de salarios solamente aparecen de los enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, la asignación básica y las horas extras.

2. Fundamentos de la acción El actor afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desconoció la

sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se establece que para liquidar su pensión se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año. De otra parte, sostuvo que la decisión objeto de tutela no “resulta conforme con las circunstancias fácticas que rodean el caso concreto, pues, el actor no se encuentra dentro del régimen de transición como erradamente lo expresó la sentencia (…), sino dentro de un régimen exceptuado de aplicación de la Ley 100 de 1993 (…)”.

3. Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión integrada por los magistrados Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía y Dra. Dufay Carvajal Castañeda, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la acción con la decisión contenida en la sentencia de 15 de junio de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por el señor Otoniel Antonio Garcés Salazar contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-002-201600290-01 (J-0803-2017).

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar (sic) Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión – integrada por los Magistrados Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía y Dra. Dufay Carvajal Castañeda, dejar

sin efecto la providencia referida en el numeral anterior frente al numeral primero de su parte resolutiva, y, produzca una nueva, atendiendo a precedente jurisprudencial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de Agosto 4 de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”2. 2 Folio 9 del cuaderno de tutela

4. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto que contiene las actuaciones judiciales adelantadas en el expediente Nº 66001-33-33-002-2016-00290-01, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que inició el accionante contra el Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 5 de septiembre de 2018, el magistrado ponente solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que la sentencia motivo de reparo no adolece de vicio alguno.

Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e, igualmente, en atención a la posición establecida por la Corte Constitucional en algunos de los apartes de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, los cuales han sido

unánimes al señalar que el artículo antes mencionado consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con el sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en los que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en lo relacionado con edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Sostuvo que la autoridad judicial no ha incurrido en vulneración de derecho alguno, pues realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso, observando los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de los mismos, como lo pretende la parte accionante. Por tal razón, se dispuso en la sentencia cuestionada se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el IBL no es objeto de transición. Postura que fue ratificada recientemente por la Corte Constitucional en sentencia T-039 de 16 de febrero de 2018. Por último, aseguró que en el asunto objeto de debate no se discutió lo relacionado con el IBL, pues la pretensión principal iba encaminada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 5 de septiembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se negaran las pretensiones del actor y se declare la improcedencia

de la acción de tutela, en razón a que no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora En correo electrónico de 6 de septiembre de 2018, el coordinador de la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 11 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por el demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, para lo cual expuso sus motivos por la cual se apartó del precedente del Consejo de Estado, por lo que cumplió con los criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de sustentar razonablemente las providencias

judiciales.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que la providencia objeto de reproche constitucional desatendió la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos de la impugnación si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencias de 4 de agosto de 20103 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

3 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial

al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico9; (ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) Decisión sin 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto

bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses18 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación19. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Otoniel Antonio Garcés Salazar i) laboró en calidad de docente desde el 30 de mayo de 1978 hasta el 6 de marzo de 2014; ii) adquirió el estatus pensional el 6 de marzo de 2014 y iii) mediante Resolución Nº 0624 de 19 de agosto de 2014, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo y la prima vacacional. 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela

procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

18. La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 20 de junio de 2018 y la acción de tutela se instauró el 27 de agosto de 2018. Es decir, 1 mes y 6 días después. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la

reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto objeto de estudio, el tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante como docente oficial, con sustento en los siguientes argumentos: “Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social

en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional sino, por encima de ello, al contenido del acto legislativo 1 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior. De esta forma en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en concordancia con la sentencia T-039 de 2018, en el sub examine el demandante sólo podrá beneficiarse en el tema de factores salariales para el computo de su pensión de jubilación de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad sociales en pensiones. Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. (…) Bajos estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior al servicio, según obra a folio

3 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica y las horas extras, y respecto del factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 3 y ss fue incluida” 4.4. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones.

Agregó que el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta circunstancia no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso del accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100

de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente