CE-11001-03-15-000-2018-03003-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar ¿si en la sentencia [cuestionada], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado en el caso de la [actora] la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional? (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que es aplicable al caso concreto, puesto que para los beneficiarios del régimen de transición, el cálculo del IBL se hace en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03003-00(AC)

Actor: BLANCA AZUCENA VELANDIA VARGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela presentada por la señora Blanca Azucena Velandia Vargas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES La señora Blanca Azucena Velandia Vargas, por intermedio de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: […] DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 20 de junio de 2018 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” […] conforme los argumentos de orden legal presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, en particular la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010 y que actualmente sigue vigente.

SEGUNDO: […] se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONESFONCEP a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora BLANCA AZUCENA VELANDIA […] con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985 y consecuentemente se ordene CONFIRMAR la sentencia emitida por el JUZGADO 14

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que ordeno reliquidar la pensión […]”1

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Blanca Azucena Velandia Vargas laboró en la Secretaría de Integración Social desde el 1º de julio de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2005.

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y PensionesFONCEP, mediante la Resolución 2703 de 4 de octubre de 2005, le reconoció pensión de jubilación a la señora Velandia Vargas, como beneficiaria del régimen de transición. La pensionada solicitó el reajuste de la pensión con la inclusión de todos lo factores salariales devengados durante el año anterior a su retiro. FONCEP, en Resolución 001854 de 8 de septiembre de 2015, negó la solicitud. La señora Velandia Vargas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho contra FONCEP, con el fin que se declare la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, se ordenara a la demandada proferir una nueva liquidación en la que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985. En primera instancia, conociòn del proceso el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá que, en sentencia de 31 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Fl. 22 La entidad demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en sentencia del 20 de junio de 2018, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la acción La actora consideró que la autoridad judicial demandada aplicó de manera errada el precedente judicial del Consejo de Estado, lo que produjo una decisión sin una fundamentación conforme a derecho.

Resaltó que el precedente jurisprudencial aplicable en su caso es el fallo de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado [exp. 2006-0750901] en el que se establecen las reglas para la determinación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, concretamente que la liquidación pensional debe hacerse con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que el IBL no es un aspecto sujeto a la transición [art. 36 L. 100/93], lo que implica que los beneficiarios de ese

régimen deba calculárseles con el promedio de los factores salariales devengados los últimos 10 años de servicios. Si bien, ambas posturas jurisprudenciales son admisibles lo que pide es que se tenga en cuenta la adoptada por el máximo órgano de esta Jurisdicción, la cual debe prevalecer como precedente vertical.

4. Trámite El conocimiento del presente asunto fue asignado por reparto al despacho de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, quien manifestó estar impedida para conocer del sub lite por encontrarse incursa en la causal del numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal2.

En providencia de 24 de septiembre de 20183, el despacho del magistrado ponente declaró fundado el impedimento y separó del conocimiento de la presente demanda a la magistrada Carvajal Basto. En el mismo proveído admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Juzgado 14 Administrativo de Bogotá y a FONCEP, como terceros interesados en las resultas del proceso.

5. Oposición e intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C sostuvo que la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en segunda instancia en el proceso 2015-00783-02, promovido por Blanca Azucena Velandia, resolvió con motivación suficiente los argumentos de la apelación, tuvo en cuenta los hechos probados y las normas constitucionales y legales aplicables, 2 Fl.56 3 Fls. 58-59 por lo que no se configuran las causales específicas de procedibilidad de la acción

de tutela4. En la referida sentencia se concluyó que la demandante no tenía derecho a que se reliquidara la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, para ello acogió las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional. Concluyó que la decisión atacada está ajustada a derecho y no es posible alegar vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso ni defecto alguno, en consecuencia la acción de tutela es improcedente. 5.2. El Juzgado 14 Administrativo de Bogotá se refirió al trámite adelantado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2015-00783-005. Agregó que la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo de protección alternativa porque se corre el riesgo de que las competencias de las diferentes autoridades judiciales sean nugatorias y que en la jurisdicción constitucional se concentren todas las decisiones. Lo que causa un desborde institucional que vulnera los principios de seguridad jurídica y autonomía funcional de los jueces de la República. 5.3. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y PensionesFONCEPsolicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela porque no se demostró ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca6.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Trámite previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó impedimento para conocer del asunto, al considerar que tiene interés directo en las resultas del proceso7.

En auto de 1o de noviembre de 2018, el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento manifestado, por lo que separó al referido magistrado del conocimiento de la presente acción de tutela8. En consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designada la doctora Lucy Cruz de Quiñones, quien fue debidamente posesionada9.

2. Generalidades de la acción de tutela 4 Fls.86-87 5 Fl. 74 6 Fls. 68-72 7 Fl. 89 8 Fls. 90-91 9 Fls. 99-100

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales10 y especiales11 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los

requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

4. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar ¿si en la sentencia del 20 de junio de 201812, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado en el caso de la señora Blanca Azucena Velandia Vargas la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional?

Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

5. El desconocimiento del precedente 10 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 11 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material

o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 12 Copia de este fallo obra a fls. 39-53 del expediente. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad13 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela14, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de

cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

13 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 14 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. del Consejo de Estado15, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben

incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma 15 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la

señora Blanca Azucena Velandia Vargas la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que es aplicable al caso concreto, puesto que para los beneficiarios del régimen de transición, el cálculo del IBL se hace en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo solicitado por la señora Blanca Azucena Velandia Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez