CE-11001-03-15-000-2018-03014-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para controvertir los actos de vinculación laboral [P]ara la Sala, como la parte actora pretende con la acción de tutela que se declare la nulidad del proceso (…) la acción constitucional resulta improcedente, porque ésta disponía de otro medio de defensa judicial idóneo (…) esto es, haber solicitado la nulidad del proceso en mención ante el juez natural, en el trámite de la primera o de la segunda instancia, con fundamento en los artículos 133 y 134 del Código General del Proceso (…) [L]a Sala considera que lo que persigue la parte actora es cuestionar su retiro del servicio, para lo cual la acción idónea es la de nulidad y restablecimiento del derecho, (…) no se allegaron pruebas que demuestren las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 - NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 208 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 133NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 134

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03014-01(AC)

Actor: GINA PATRICIA MEJÍA MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS Decide la Sala, en sede de tutela, la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 2 de octubre de 2018, proferida por la Subsección “B” de la

Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. El 28 de agosto de 2018, Gina Patricia Mejía Morales presentó acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima y el municipio de Flandes (Tolima), con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, se decretó la nulidad del Decreto 86 del 10 de septiembre de 2013, por medio del cual se estableció la planta de personal del municipio de Flandes (Tolima), decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo del 29 de enero de 2018.

En cumplimiento de las mencionadas sentencias, mediante resolución 205 del 27 de febrero de 2018, proferida por el alcalde del mencionado municipio, se terminó su vinculación laboral con el ente territorial, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 10. Según la actora, dichas decisiones le vulneraron sus derechos fundamentales, pues las autoridades judiciales no le comunicaron a la comunidad de Flandes la existencia del proceso 2014-00043-00, adelantado en contra del citado decreto, con lo cual incumplieron lo establecido en el numeral 5 del artículo 1711 de la Ley 1437 de 2011, y porque en la resolución 205 del 27 de febrero de 2018 no se indicó qué recursos procedían contra la misma, lo que implicó que no pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción; en consecuencia, solicitó que se declare la nulidad del proceso de simple nulidad y se ordene su reintegro. Añadió que, en todo caso, la acción de tutela se torna indispensable para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que desde los dos años de edad padece de poliomielitis en su miembro inferior izquierdo y que, como se encuentra sin trabajo, no ha podido realizar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. 1 “ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: … “5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad,

se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado”.

2. La acción de amparo fue admitida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto del 3 de septiembre de 2018, y se notificó en debida forma a la parte demandada y a los terceros interesados (fls. 65 a 69 del c. ppal.).

3. El señor Diego Arbeláez Jaramillo (demandante en el proceso de simple nulidad) señaló que la acción de tutela no tiene vocación de prosperar, porque al proceso ordinario le fue impartido el trámite procesal correspondiente y cumplió todas sus etapas.

4. El alcalde de Flandes manifestó que expidió la resolución 205 del 27 de febrero de 2018 como consecuencia de los fallos a los que se les atribuye la vulneración de derechos constitucionales, pues, al ser anulado el Decreto 86 del 10 de septiembre de 2013, se debía terminar la vinculación de quienes ocupaban los cargos allí previstos, lo que denota que la terminación del vínculo laboral no obedeció a la enfermedad que padece la accionante.

Adicionalmente señaló que, como la citada resolución es un acto administrativo de ejecución, contra la misma no procede recurso alguno y que, si lo que busca la accionante es debatir su legalidad, ello lo puede hacer en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, máxime que los artículos 239 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 previeron medidas cautelares de modo que la acción de tutela resulta improcedente.

5. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué manifestó que, como en el proceso 2014-00043-00 lo que se debatió fue la nulidad del Decreto 86 del 10 de septiembre de 2013, lo cual afectaba, únicamente, a la autoridad que lo expidió y no a la comunidad de Flandes, resultaba innecesario cumplir lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 2 de octubre de 20182, la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela.

Al respecto, señaló que, por un lado, la parte actora puede proponer la nulidad de todo lo actuado en el proceso 2014-00043-00, para efectos de controvertir la decisión de las autoridades judiciales de no vincularla al mismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 134 del C.G.P. y que, por otro lado, puede demandar la ilegalidad de la resolución 205 del 27 de febrero de 2018, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 del C.P.A.C.A., por lo cual la acción de tutela es improcedente. Aunado a lo anterior, manifestó que, aun cuando la accionante tiene “secuelas de poliomielitis en miembro inferior izquierdo adquirida a los dos años”3, no demostró

una disminución de la capacidad laboral que permita inferir que se trata de un sujeto de especial protección; además, consultada la base de datos del Sistema de Seguridad Social en Salud, se encontró -según la sentencia impugnadaque está activa en la E.P.S. Salud Total S.A., en calidad de cotizante, régimen contributivo.

III. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la anterior decisión e insistió en los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela y añadió que, si se encuentra vinculada a la E.P.S. Salud Total S.A., en calidad de cotizante, régimen contributivo, es porque cumplió con todos los requisitos para ser beneficiaria del programa de prestaciones económicas a cargo del Fondo de Solidaridad de Fomento de Empleo y Protección al Cesante -FONSEC-, beneficio que dura 6 meses; en consecuencia, dijo, se deben amparar sus derechos fundamentales.

IV. CONSIDERACIONES 2 Obrante a folios 141 a 147 del c. ppal. 3 De acuerdo con la certificación expedida por la I.P.S. Salud Total (fl. 147 del c. ppal.)

1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 864 de la Constitución y los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de la Sección Tercera

para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de las mismas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

2. La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial instituido para que se protejan de forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19915.

Se trata de una acción de carácter subsidiario, cuya procedencia depende de que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial con que cuenta el solicitante para el amparo de los derechos que considera vulnerados o amenazados, salvo los casos en los que se busque evitar la concreción de un perjuicio irremediable. En otras palabras, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o complementario de los procesos ordinarios con el que se pretenda reemplazar al juez natural; en su lugar, lo que se busca es proteger derechos fundamentales que puedan verse trasgredidos.

3. Caso concreto 4 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente

y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. “(…)” (se subraya). 5 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". La parte actora interpuso acción de tutela contra las sentencias del 16 de diciembre de 2015 y del 29 de enero de 2019, dictadas dentro del proceso 201400043-00; sin embargo, la Sala observa que lo que se pretende realmente es que se declare la nulidad de todo lo actuado dentro de ese proceso, inclusive desde el auto admisorio de la demanda, según el dicho de la recurrente, porque las autoridades judiciales que expidieron tales decisiones no cumplieron con lo establecido en el numeral 5 del artículo 171 del C.P.A.C.A., a lo cual se agrega que no se indicó cuáles eran los recursos que procedían contra la resolución 205 del 27 de febrero de 2018, con lo cual, a su juicio, se le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Corte Constitucional ha sostenido6 que la acción de tutela es de carácter subsidiario y residual, por lo que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales o (ii) acudió directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición; sin embargo, frente a lo anterior, existen excepciones. En relación con el primero de los casos (dejar de interponer recursos judiciales), la

acción de tutela resulta procedente cuando se logra demostrar que ella es el único mecanismo de defensa judicial que se tiene para evitar un daño grave a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Frente al segundo de los eventos (acudir a la tutela, habiendo otros mecanismos de defensa), la acción de tutela es procedente cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6 Sentencia T-011 de 2007: “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. Según el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, se produce la nulidad del proceso “cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes,

cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. Por su parte, el artículo 134 ibídem dispone que las nulidades pueden alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o con posterioridad a esta, si ocurrieron en ella. Así las cosas, para la Sala, como la parte actora pretende con la acción de tutela que se declare la nulidad del proceso 2014-00043-00, la acción constitucional resulta improcedente, porque ésta disponía de otro medio de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión de no vincularla a dicho proceso e invocar la protección de sus derechos, esto es, haber solicitado la nulidad del proceso en mención ante el juez natural, en el trámite de la primera o de la segunda instancia, con fundamento en los artículos 133 y 134 del Código General del Proceso, máxime que en el expediente no obra documento alguno que permita concluir que la señora Mejía Morales se encontraba en un estado de vulnerabilidad tal que le impidió interponer dicha solicitud y que convierta en desproporcionada la exigencia de haber agotado este presupuesto. Resulta importante traer a colación, en aras de salvaguardar el principio de seguridad jurídica en las decisiones judiciales, que en otros casos idénticos al aquí estudiado la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo lo siguiente: “En esa medida, se observa que si la accionante considera que debió ser parte dentro del proceso de nulidad radicado 73001333300720140004300, la misma contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión de las

autoridades judiciales de omitir su vinculación y la de los demás empleados del municipio de Flandes, Tolima. “Pues bien, el artículo 134 del Código General del Proceso — aplicable por remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011— dispone que las nulidades pueden alegarse en cualquier momento antes de que se dicte sentencia o de forma posterior a esta, si ocurrió en ella; por su parte, el artículo 133 ibidem señaló las causales de nulidad y en el numeral octavo indicó … “Así las cosas, la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por las accionadas, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado … contra el municipio de Flandes en el cual solicitó la nulidad del Decreto 086 de 2013, radicado 2014-00043”7. Por su parte, la Sección Cuarta señaló: "Lo anterior, porque, en su criterio, el Tribunal debió vincular a la comunidad del Municipio de Flandes al trámite de la acción de nulidad para que, quien lo considerara, se hiciera parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CPACA. “Al respecto, la Sala advierte que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos invocados. “En efecto, si el actor estima que el Tribunal Administrativo del Tolima debió vincularlo al proceso de nulidad, puede proponer, de

conformidad con lo previsto en el artículo 134 del CGP, que se declare la nulidad de lo actuado con fundamento en alguna de las causales del artículo 133 ídem"8. Por otro lado, con respecto a la resolución 205 del 27 de febrero de 2018, la Sala considera que lo que persigue la parte actora es cuestionar su retiro del servicio, para lo cual la acción idónea es la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de Ley 1437 de 2011, no la acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que en la primera se puede solicitar el decreto de medidas cautelares con el fin de que se amparen los derechos constitucionales acá invocados, en aplicación del artículo 229 del CPACA. Ahora, es importante tener en cuenta que, aun cuando la señora Mejía Morales señaló que padece de poliomielitis desde temprana edad y, por tanto, que la acción de tutela es el medio más expedito para evitarle un perjuicio irremediable, no se allegaron pruebas que demuestren las condiciones de urgencia, inminencia 7 Sentencia del 19 de abril de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-00927-00. 8 Sentencia de 26 de julio de 2018, proceso con radicado 11001-03-15-000-2018-01448-00. y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable. Así las cosas, se confirmará la sentencia del 2 de octubre de 2018, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 2 de octubre de 2018, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA