CE-11001-03-15-000-2018-03015-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existía criterio unificado al momento de proferirse la sentencia cuestionada / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓNAquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e debe precisar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena de esta Corporación [en sentencia del 28 de agosto de 2018], pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación (…) No obstante, no se puede desconocer que si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de esta Corporación, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al momento de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los

motivos de hecho y derecho por los cuales se acogió la postura de la Corte Constitucional y se apartó de la tesis que existía en el Consejo de Estado. De esta manera, la Sala destaca que para cuando el Tribunal Administrativo de Risaralda adoptó la decisión dentro del medio de control incoado por el tutelante, se encontraban vigentes dos posiciones perfectamente válidas y aplicables al caso concreto, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respaldadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, ello en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. En ese orden de ideas, como el Tribunal expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional plasmados en la sentencia C-258 de 2013, cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la Sentencia SU230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, para la Sala no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las altas Corporaciones, y en este caso escogió

la de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03015-01(AC)

Actor: JOSE CESAR MAYORGA ROMAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Acción de Tutela – Fallo de segunda instancia Se decide la impugnación presentada por el señor José César Mayorga Román contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2018 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio del cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor José César Mayorga Román en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 10 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Administradora Colombiana de

PensionesColpensiones. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…) Primero: Tutelar mis derechos fundamentales a LA IGUALDAD, AL

DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD JURIDICA Y DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Segundo: Dejar sin efectos la sentencia del día 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la persona accionante en contra de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES en el proceso con radicación 66001-33-33007-2016-00336-00.

Tercero: En consecuencia ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda a que profiera una decisión acogiendo en su totalidad el precedente sentado por la Sala Plena de la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el día 04 de agosto de 2010 dentro del proceso Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01.

(…)”.

2. Hechos y consideraciones de la parte actora El accionante fundamenta la solicitud de amparo en los hechos que a continuación se resumen: Indicó que prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, del 15 de enero de 1980 al 30 de noviembre de 2014.

Manifestó que, mediante la Resolución Nº. 358655 de 17 de diciembre de 2013, la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones le reconoció una pensión de vejez, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985. Adujo que solicitó la reliquidación de la mesada pensional, con la inclusión de

todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sin embargo la entidad le negó lo pedido. Relató que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira que, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que de conformidad con la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, no es posible incluir todos los factores salariales al momento de liquidar la pensión, sino que deben incluirse únicamente aquellos sobre los que se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social. Contra esta decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, a través de providencia de 10 de agosto de 2018, que confirmó la sentencia de primera instancia por considerar que, el actor solo podría beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de vejez, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con las sentencias SU230 de 2015, SU395 de 2017 y T-039 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional. No obstante, aclaró que aun cuando el acto administrativo demandado no ofrece claridad alguna, en cuanto no indica los conceptos salariales sobre los cuales se efectuó la liquidación de la pensión reconocida, lo cierto es que el fallo de segunda instancia no dejaría sin efectos la inclusión de tales factores. En consecuencia, declaró la

nulidad del acto acusado, en tanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados por el actor. Por lo anterior, la parte actora sostuvo que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para casos similares, en especial, la sentencia de 4 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Estado, conforme con la cual se tiene que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios. Afirmó que también se desconoció el fallo de tutela de 23 de marzo de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el que en un asunto similar al de la referencia, se precisó cuáles son las situaciones en las que se debe aplicar el precedente de la Corte Constitucional. Indicó que la providencia acusada no tuvo en cuenta que la pensión del demandante por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía liquidarse con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

3. Trámite e intervenciones.

El Consejo de Estado – Sección Cuarta mediante auto del 4 de octubre de 2018 admitió la demanda de tutela1. La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones2 manifiesta que la providencia cuestionada no incurre en ninguna vía de hecho, pues se encuentra ajustada a derecho por respetar el precedente vinculante fijado por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, unificación y tutela.

Relató que de acuerdo con dicha Corporación judicial y el reciente pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, el IBL no es un aspecto respaldado por el régimen de transición, por lo que sobre éste se debe aplicar el régimen general. Solicitó que la acción de tutela se declare improcedente, toda vez que no se vulneró ningún derecho fundamental. 1 Folios 82 - 83 reverso. 2 Folios 95 a 101 reverso.

4. Providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta mediante sentencia del 23 de noviembre de 2018 negó el amparo solicitado3.

Precisó que respecto al tema en discusión, la Sección venía acogiendo en fallos de tutela la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que por tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma Ley, teniendo en cuenta solo los factores sobre los que se hubiera cotizado. De este modo, en casos semejantes al presente, se consideraba que la autoridad judicial cuestionada no incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Adujo que en reciente decisión del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado replanteó el fallo de unificación antes mencionado, en cuanto definió que el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del

régimen de transición, se hace de conformidad con la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Concluyó que, en el caso en concreto, se observa que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena del Consejo de Estado, por lo que no existió vulneración de derecho fundamental alguno.

5. Impugnación La parte actora mediante escrito de 5 de diciembre de 2018 impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta, para que se revoque la decisión y se acceda al amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente4: Alegó que en la sentencia de primera instancia se desconoció el precedente sentado por la Sala Plena del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES 3 Folios 114 a 121. 4 Folios 128 a 132.

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir, la sentencia de 10 de agosto de 2018 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, al ordenar

la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José César Mayorga Román, conforme al criterio de la Corte Constitucional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y 5 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de

2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de

defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes7: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. El defecto sustantivo

La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o 7 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.8 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “(…) Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas

pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación (…)”9. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “(…) una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente10 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes11 (irrazonable o desproporcionada) (…)”. (Destacado de la Sala).

5. Del desconocimiento del precedente judicial Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la 8 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas

Hernández 9 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 11 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “(…) es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el

derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales (…)”12. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de

que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de 12 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

6. Caso concreto 6.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se interpusieron los recursos que dispone el ordenamiento jurídico para satisfacer las pretensiones y no se cuenta con más medios de defensa judicial. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 10 de agosto de 2018 y la demanda de tutela se presentó el 28 de agosto de 201813, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de admisión de una

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor José César Mayorga Román planteó la vulneración de los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia, porque consideró que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 10 de agosto de 2018 desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09,, cuando ordenó reliquidar la pensión de jubilación del accionante tomando los 13 Folio 1. factores de salario devengados por el pensionado en los últimos 10 años de servicio, conforme al criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional establecido en las sentencias C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015. El accionante manifiesta que de acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado, que analizan las Leyes 33 y 62 de 1985, se concluye que las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben liquidarse con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, por lo que su pensión se tenía que liquidar como lo ha indicado la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia de 10 de agosto de 2018, la cual consideró lo siguiente14:

“(…) La norma transcrita [artículo 3 de la Ley 33 de 1985] pone de manifiesto los únicos factores de salario que, de haber sido devengados por el señor José César Mayorga Román, deben ser computados para el cálculo del monto de la pensión. En el sub examine consta certificación de los salarios, conforme la cual el demandante devengaba los siguientes factores: asignación básica, subsidio de alimentación, prima de coordinación, prima de servicio, prima de navidad, sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios y horas extras nocturnas (fl. 37 a 41), de los cuales aparecen en la norma transcrita únicamente la asignación básica, las horas extras nocturnas o trabajo suplementario y la bonificación por servicios. No figuran relacionados en la mentada disposición, ni aparece acreditado haber sido efectuada cotización, respecto de los demás emolumentos que constan en la certificación laboral, factores respecto de los cuales no fueron efectuados o acreditados los aportes al sistema de seguridad social, y por lo mismo no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de las referidas sentencias SU395 de 2017 y T039 de 2018, por lo que en tal sentido ratifica el Tribunal la decisión desestimatoria de primer grado, sin perjuicio del reconocimiento que sobre tales factores hubiere efectuado la demandada en los actos de reconocimiento de la prestación. Sobre este último aspecto, precisa la Sala que si en el acto de reconocimiento pensional fueron incluidos factores de salario como el subsidio de alimentación, prima de coordinación, prima de servicio, prima de navidad,

sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, o cualquiera otro que hubiere sido devengado por el demandante y sobre lo cual la actuación administrativa enjuiciada no ofrece claridad alguna, en cuanto no indica los conceptos salariales sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión reconocida, el presente fallo no deja sin efectos la inclusión de tales factores, toda vez que no es procedente efectuar pronunciamiento en torno a dicho aspecto del acto administrativo de reconocimiento de la pensión, en 14 Folios 41 a 55 reverso. cuanto no es objeto de control jurisdiccional en el presente plenario, por lo cual no puede ser modificado, teniendo en cuenta los principios de rogatividad de esta jurisdicción y de favorabilidad en materia laboral. Por otra parte, los factores salariales de horas extras nocturnas y bonificación por servicios que figuran en la constancia de salarios y que sí se encuentran previstos en la norma transcrita como base de cotización o aporte al sistema pensional, ameritan la revocatoria de la sentencia impugnada para disponer, en su lugar, la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y la consecuencial condena a la reliquidación y pago de la prestación, con inclusión de los mismos; en cuanto a los demás factores de salario se mantendrá la negativa a las súplicas de la demanda, con la salvedad anotada sobre otros factores de liquidación que hubieren sido computados por la entidad demandada y que no son objeto de la presente demanda. (…)” En efecto, se observa que el Tribunal accionado al resolver la controversia

planteada por el señor José César Mayorga Román se apartó del pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 (0112-2009), según el cual en la liquidación de la pensión de vejez debe incluirse todos los factores salariales devengados aun cuando no hayan realizado las correspondientes deducciones de ley. En este punto, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los jueces en ejerc