CE-11001-03-15-000-2018-03016-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia [cuestionada], proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el presente asunto la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03016-00(AC)

Actor: CARMEN JUDITH CERVANTES DE VÉLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada por Carmen Judith Cervantes de Vélez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES La señora Carmen Judith Cervantes de Vélez, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida, igualdad, de acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad y seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “(…) Revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 8 de marzo de 2018 y en su lugar se confirme en su integridad y en cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado 12 Administrativo de

Oralidad del Circuito de Bogotá, de 28 de junio de 2017.”1

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Caja Nacional de Previsión EICECAJANAL EICE mediante Resolución No. PAP 00780 del 4 de agosto de 2010, reconoció pensión de vejez a la señora Carmen Judith Cervantes de Vélez, con un ingreso base de liquidación correspondiente a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los ingresos laborales devengados durante los últimos 10 años de servicios y una tasa de reemplazo equivalente al 82%, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. 2.2. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin que se declare la nulidad del referido actos administrativo y, en consecuencia, que se ordene a la demandada proferir una nueva liquidación conforme con lo previsto en en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado , es decir, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3. El 28 de junio de 2017, el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Por ello, ordenó reliquidar la pensión de vejez de la actora con el 75% del salario promedio mensual del último año de servicios.

2.4. La entidad demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 8 de marzo de 2018, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ha indicado que el IBL no fue objeto de transición, por lo que la pensión debe liquidarse con los ingresos de lo percibido en los últimos diez años de servicio.

3. Fundamentos de la acción El actor consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento: i) del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, toda vez que la sentencia SU-230 de 2015 es un fallo de tutela surte efecto interpartes; ii) el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, puesto que las sentencias de tutela proferidas en instancia de revisión solo surten efectos en el caso concreto; iii) artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que debe aplicarse la norma más favorable al trabajador; iv) artículo 45 de la Ley 270 de 1996, puesto que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional tienen efectos hacia el 1 Folios 2 expediente de tutela. futuro y; v) artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que establece el principio de inescindibilidad de la ley .

Adujo que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta los precedentes judiciales establecidos por el Consejo de Estado en las sentencias de 4 de agosto

de 2010, de 25 de febrero de 2016, en los que se ordenó liquidar la pensión de jubilación de los actores aplicando en su integridad el régimen anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que el Tribunal demandado tampoco aplicó preceptos constitucionales, porque desconoció el principio de favorabilidad, los derechos mínimos de los trabajadores y los derechos humanos.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El conocimiento del presente asunto fue asignado por reparto al despacho de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, que, el 30 de agosto de 2018, manifestó estar impedida para conocer del sub lite por encontrarse incursa en la causal de impedimento establecida en el numeral 1 del artículo 56 del Código de

Procedimiento Penal. El 24 de septiembre de 2018, el despacho del ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y a la UGPP, como terceros interesados en las resultas del proceso. Además, declaró fundado el impedimento manifestado por la magistrada Carvajal Basto2. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A contestó la acción de tutela e indicó que la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho, está suficientemente motivada y fundamentada en la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional respecto al IBL. Además, sostuvo que le precedente proferido por la Corte Constitucional es vinculante y preferente en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales

de cierre de las diferentes jurisdicciones. Por ello, consideró que no vulneró derechos fundamentales de la actora. 4.2 El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contestó la acción de tutela y solicitó que se la rechace por improcedente. En síntesis, señaló que la autoridad judicial demandada sustentó la decisión cuestionada con base en la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-230 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, en las que se establece que el ingreso base de liquidación (IBL), de las pensiones sometidas a régimen de transición, se liquida conforme con lo contemplado en los artículos 21 2 Folios 41-42. y 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, resaltó que la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente radicado número 2012-00143-01, en la que acogió se acogió el criterio de la Corte Constitucional frente al tema del IBL. Anotó que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y que la acción de tutela no es procedente para cuestionar providencias judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada, pues la actora no demostró la configuración de alguno de los requisitos generales o específicos de procedibilidad de la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Trámite previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó impedimento para conocer del asunto.

En auto de 27 de noviembre de 2018, el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento manifestado, por lo que separó al referido magistrado del conocimiento de la presente acción de tutela. En consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designada la doctora Jeannette Bibiana García Poveda, quien fue debidamente posesionada.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance

para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i)

la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta.

fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que

no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al

reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el presente asunto la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo solicitado por la señora Carmen Judith Cervantes de Vélez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JEANNETTE BIBIANA GARCÍA POVEDA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ