CE-11001-03-15-000-2018-03040 01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ADMISIÓN RECURSO DE APELACIÓN – Debió controvertirse por medio del recurso de reposición La Sala comparte la decisión de primera instancia, en el sentido de que esa inconformidad debió exponerla a través del recurso de reposición contra el auto que admitió únicamente el recurso de apelación interpuesto por CREMIL, esto es, el dictado el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto esa decisión fue la que abrió paso al trámite de la segunda instancia y que impidió, sin duda alguna, que se estudiara la impugnación de la parte actora, que es lo que, en suma, afectó al aquí actor y lo condujo a iniciar esta actuación. En efecto, se tiene que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora debió interponer el recurso de reposición contra el auto admisorio del recurso de apelación y que omitió hacerlo frente a la impugnación del actor. La Sala no comparte el argumento expuesto la parte actora, en el sentido de que como en el auto que se “… admitió el recurso de la parte demandada no [se] rechazó el recurso de la parte demandante por lo tanto no tendría obligatoriedad de interponerse algún recurso”, toda vez que dicha omisión, sin duda alguna, constituyó una irregularidad procesal que afectó al aquí accionante y el mecanismo idóneo para cuestionarla era el recurso de reposición,

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242del C.P.A.C.A. A lo anterior se adiciona que tampoco se hizo uso, dentro de la oportunidad legal, de la solicitud de adición de sentencia, pues tal como lo establece el artículo 287 del Código General del Proceso, esta figura permite que por medio de sentencia complementaria la autoridad judicial se pronuncie cuando “… la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”. De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 247

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., marzo veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03040 01(AC)

Actor: ARLEY QUINTERO VILLADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN)

Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Debió controvertirse por medio del recurso de reposición.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante

contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual se rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S - La demanda En escrito presentado el 29 de agosto de 20181, el señor Arley Quintero Villada, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Con base en lo anterior, el accionante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Se garantice los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho fundamental de defensa y contradicción y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor SLP ARLEY QUINTERO VILLADA y como consecuencia se tutelen los derechos fundamentales invocados y que fueron vulnerados por el H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN y se ordene: Revocar parcialmente el fallo de Segunda Instancia emitido por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN dentro del trámite del proceso bajo radicado 66001-3333-003-201600128-01. Emitir un nuevo fallo en el cual se tenga en cuenta y resuelva el recurso de apelación impetrado y debidamente sustentado por el suscrito apoderado dentro del proceso de proceso bajo radicado 66001-3333-003-2016-00128-00”2.

2.- Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Arley Quintero Villada demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 2225 de 14 de marzo de 2014 y del “consecutivo 0027326 del 30 de abril de 2015, certificado CREMIL 38955”, mediante los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro percibida por el mencionado señor. En audiencia celebrada el 15 de febrero de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En esa misma diligencia, tanto la parte demandante como la parte demandada interpusieron sendos recursos de apelación. El actor lo sustentó de forma oral, en 1 Folio 12 del cuaderno principal. 2 Folio 3 del cuaderno principal. tanto que la entidad pública lo hizo por escrito dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la audiencia. Manifestó la parte actora que el 22 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se concedieron los recursos de apelación ante el Tribunal Administrativo de Risaralda. Empero, mediante auto del 6 de octubre de 2017, esa corporación solo admitió la apelación de la parte demandada. Por lo anterior, el 18 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda dictó el fallo de segunda instancia en el que resolvió únicamente los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

3.- Fundamentos de la acción La parte actora se limitó a señalar que (trascripción literal): “… el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN solamente tuvo en cuenta para decidir los argumentos presentados por la parte demandada y desconociendo el recurso presentado por el suscrito en representación de la parte demandante y con ello ignorando los fundamentos de hecho y de derecho con los cuales se sustentó el recurso incurriendo en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el derecho de defensa y contradicción”3. 4.- Oposición 4.1.- Mediante providencia de 4 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, requirió al apoderado del señor Arley Quintero Villada para que aportara el respectivo poder para presentar la demanda de tutela4. Cumplido lo anterior5, por auto de 16 de octubre de 2018, dicha Corporación admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–. Así mismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda señaló (trascripción literal): “… esta Corporación mediante auto del día 06 de octubre de dos mil diecisiete 2017 incurrió en error involuntario, admitiendo únicamente el recurso de apelación presentado por la demandada, esto es, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –

CREMIL– omitiendo el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante durante el trámite de la audiencia inicial, se resolvió por el mismo proveído correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, el auto aludido fue notificado por parte de la secretaría de esta Corporación a través de estado electrónico el día 9 de octubre de 2017, el cual quedó debidamente ejecutoriado el día 12 de octubre de 2017, sin que la parte hoy tutelante e interesada con lo allí decidido ejerciera los respectivos recursos puestos a su disposición para ejercer su derecho de defensa y contradicción, a su vez, el apoderado omitió el ejercicio del deber de colaboración con la administración de justicia, toda vez que no se observó pronunciamiento alguno respecto de la 3 Folio 2 del cuaderno principal. 4 Folios 31 y 32 del cuaderno principal. 5 Folios 35 a 36 del cuaderno principal. 6 Folio 44 del cuaderno principal. admisión de los recursos, no obstante al comparecer la parte demandante durante el término del traslado para alegar, con su escrito contentivo de alegaciones subsanó la irregularidad, esto de conformidad con el artículo 136 del Código General del Proceso, el cual en su numeral primero expone que la nulidad queda saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó durante el proceso sin proponerla, como efectivamente ocurrió en el caso concreto” (se destaca). Asimismo, manifestó que la sentencia cuestionada fue debidamente notificada sin que dentro del término de ejecutoria de la misma, el ahora accionante ejerciera

recurso alguno, como proponer la nulidad o solicitar la aclaración o complementación de la sentencia. Por lo expuesto, la autoridad judicial accionada concluyó que la acción de tutela es improcedente, porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad de que tata el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 19917. 4.3.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, dado que no desplegó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales del señor Arley Quintero Villada. Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, por cuanto el accionante contó con otro mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia planteada y no hizo uso del mismo8. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 22 de noviembre de 20189, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Quintero Villada, por considerar que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. Puntualmente, señaló (trascripción literal): “De lo anterior advierte la Sala de Subsección que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un yerro cuando omitió admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante en la audiencia inicial dentro de la que fue dictada la sentencia de primera instancia, y adicionalmente cuando en la sentencia de segunda instancia se refirió únicamente a los argumentos contenidos en el recurso de alzada de la entidad demandada, lo

cierto es que el señor Arley Quintero Villada no utilizó los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance para subsanar dicho error. “Lo anterior en razón a que contra el auto de 6 de octubre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió solamente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demanda, el apoderado del señor Arley Quintero Villada no interpuso recurso alguno y por el contrario si presentó alegatos de conclusión sin señalar el error que ahora pone de presente en sede de tutela. “Asimismo, se tiene que una vez notificada la sentencia de 6 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el accionante no presentó solicitud de nulidad contra las actuaciones surtidas en el curso de la segunda instancia, por lo que de conformidad con el numeral 1 del artículo 136 del Código 7 Folios 80 a 86 del cuaderno principal. 8 Folios 67 a 71 del cuaderno principal. 9 Folios 90 a 96 del cuaderno principal. General del Proceso, la nulidad quedó saneada toda vez que el accionante no la alegó oportunamente y adicionalmente actuó sin proponerla. “Finalmente, se pone de presente que el accionante tampoco hizo uso de la solicitud de aclaración o adición de la sentencia, consagrados en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, respectivamente. “En ese sentido, no resulta admisible que ahora el accionante, en sede de tutela, señale los argumentos que debió exponer en los mecanismos ordinarios señalados y no lo hizo. “De la anterior situación se observa que el accionante actuó de manera

descuidada frente a su derecho de defensa, y solo en esta instancia constitucional procedió a alegar argumentos que en ningún momento puso de presente ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, como juez natural de la causa, por medio de los mecanismos procesales ordinarios expuestos anteriormente. Por lo que en ese sentido, no le corresponde al juez de tutela reabrir un debate jurídico que tuvo la oportunidad procesal de exponerse en sede ordinaria” (se destaca). 6.- La impugnación La parte accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ampararan sus derechos fundamentales, dado que el Tribunal Administrativo de Risaralda no resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia dictado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra CREMIL. Expuso lo siguiente (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “La Sala desconoce es que hasta la fecha el Tribunal Administrativo de Risaralda no ha resuelto el recurso interpuesto por la parte demandante toda vez que si bien es cierto que admitió el recurso de apelación de la parte demandada NO HA RECHAZADO NI ADMITIÓ EL RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE hasta la fecha, por lo tanto no se puede pretender endilgar una carga a la parte demandante de interponerle un recurso a un acto que aún no se ha expedido y en el acto administrativo que admitió el recurso de la parte demandada no rechazó el recurso de la parte demandante por lo tanto no tendría obligatoriedad de interponerse algún recurso y si bien hubiese podido hacer

alguna manifestación al respecto también lo es que en ese momento los términos no se han vencido dado que para resolver los recursos los despachos judiciales no tienen términos de obligatorio cumplimiento como es bien sabido por la Sala, por tanto hasta la fecha no habido ningún tipo de pronunciamiento por parte del Honorable Tribunal de Risaralda frente a la solicitud de apelación interpuesta por la parte demandante frente a la pretensión de reconocimiento de la partida subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante y el cual fue concedido en debida forma por el Juzgado de conocimiento”10. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales 10 Folios 102 y 103 del cuaderno principal. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características12. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son13:

• Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su

órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado14. 2.- El caso concreto La Sala confirmará el fallo apelado, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial. Al respecto, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política15, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 199116 precisan el carácter subsidiario de la acción de tutela, dado que esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp.

Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). 16 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: “(i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; “(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse

la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. “(iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”17. Revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado la presente actuación18, se tiene que en audiencia de 15 de febrero de 2017, el juzgado Tercero Administrativo de Pereira dictó sentencia en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Esa decisión, en efecto, fue apelada por ambas partes. El 22 de mayo de 2017, se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del C.P.A.C.A. y en ella seseñaló: “Conforme a lo dispuesto en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011, en el EFECTO SUSPENSIVO y para ante el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda se concede el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante y la entidad demandada (folios 79 y 91) contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017 (fl.79 y ss del cd principal), contra el fallo de primera instancia”. Una vez remitido el proceso al Tribunal Administrativo de Risaralda, por auto de 6 de octubre de 2017, se dispuso (trascripción literal):

“El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira concedió en legal forma el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fl. 91) frente a la sentencia proferida el día 15 de febrero de 2017, visible a folios 79 y subsiguientes del cuaderno 1-1. “Encontrándose cumplidos los requisitos legales de conformidad con él artículo 247 Código de Procedimiento Administrativo y de lo-Contencioso Administrativo, el recurso será admitido, precisando que se considera innecesaria la celebración de la audiencia de que trata la norma en cita, razón por la cual en esta providencia se ordenará la presentación de alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este auto, y la concesión del traslado especial al Ministerio Público. (…) RESUELVE “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). 17 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 CD a folio 51 del cuaderno principal. “PRIMERO: Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada el día 15 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, dentro del proceso de la referencia. “SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 247 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y al no considerar necesaria la celebración de la audiencia de que trata esa norma, las partes presentarán sus alegatos de conclusión por escrito, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este auto. (…)” (se destaca). El señor Arley Quintero Villada, por conducto de apoderado judicial, no controvirtió la anterior decisión y procedió a presentar sus alegatos de conclusión, sin que en ellos hiciera alusión alguna a la falta de admisión de su impugnación (trascripción literal): “Me ratifico en los hechos y pretensiones incoados en la demanda y en los argumentos expuestos en la apelación presentada reiterando que al demandante le asiste el derecho para que su asignación de retiro le sea liquida en los términos presentados en la demanda toda vez frente la pretensión de reliquidar la partida reconocida como salario básico o salario mensual en los términos del inciso 2 del artículo primero del decreto 1794 del año 2000, esto conforme a un Smlmv+60%, existe sentencia de unificación además del precedente en reiteras sentencias de este tribunal además se la sentencia vía ordina presentada por el demandante bajo el radicado 66001333300220140028800 ante el juzgado segundo de Pereira y confirmada por el Honorable Tribunal de Risaralda MP DUFAY CARVAJAL, en al cual se estableció el salario básico que le corresponde al aquí demandante es de un SMLMV+60% del mismo”. Finalmente, mediante sentencia del 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo

de Risaralda resolvió el asunto en sede de segunda instancia y solo se pronunció en relación con el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia. Así las cosas, aunque el señor Arley Quintero Villada controvierte la sentencia de segunda instancia dictada el 6 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, lo cierto es que la razón de ese cuestionamiento radica en el hecho de que en esa decisión no se hizo ningún pronunciamiento respecto de su recurso de apelación. En ese sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en el sentido de que esa inconformidad debió exponerla a través del recurso de reposición contra el auto que admitió únicamente el recurso de apelación interpuesto por CREMIL, esto es, el dictado el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto esa decisión fue la que abrió paso al trámite de la segunda instancia y que impidió, sin duda alguna, que se estudiara la impugnación de la parte actora, que es lo que, en suma, afectó al aquí actor y lo condujo a iniciar esta actuación. En efecto, se tiene que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora debió interponer el recurso de reposición contra el auto admisorio del recurso de apelación y que omitió hacerlo frente a la impugnación del actor. La Sala no comparte el argumento expuesto la parte actora, en el sentido de que como en el auto que se “… admitió el recurso de la parte demandada no [se]

rechazó el recurso de la parte demandante por lo tanto no tendría obligatoriedad de interponerse algún recurso”, toda vez que dicha omisión, sin duda alguna, constituyó una irregularidad procesal que afectó al aquí accionante y el mecanismo idóneo para cuestionarla era el recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24219 del C.P.A.C.A. A lo anterior se adiciona que tampoco se hizo uso, dentro de la oportunidad legal, de la solicitud de adición de sentencia, pues tal como lo establece el artículo 287 del Código General del Proceso, esta figura permite que por medio de sentencia complementaria la autoridad judicial se pronuncie cuando “… la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”. De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: confirmar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

SEGUNDO: notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 19 De conformidad con el artículo 242 del C.P.A.C.A., “el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica” y el auto que admite el recurso de apelación no es pasible de estos últimos medios de impugnación.