CE-11001-03-15-000-2018-03041-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTO

SUSTANTIVO - Inexistencia / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES / RELIQUIDACIÓN SU ASIGNACIÓN DE RETIRO - Inclusión de la prima de antigüedad El demandante afirma que hay «una indebida interpretación y aplicación de la Ley marco 923 de 2004 en su artículo 3, numeral 3.2 (…) En este orden de ideas, debido a que la decisión de negar el reajuste de la partida denominada prima de antigüedad en la asignación de retiro del tutelante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) no incurre en la causal específica denominada defecto sustantivo, planteada por el accionante en el libelo introductorio, en razón a que en ella los señores magistrados accionados estudiaron y aplicaron, de manera razonable, la norma que regula el citado factor para los soldados profesionales, no es acertado imputarle desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social, por lo que se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 4 DE 1992 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 - NUMERAL 3.2 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03041-01(AC)

Actor: LUIS GERARDO MARÍN MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y JUEZ SEGUNDO (2) ADMINISTRATIVO DE PEREIRA Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el señor Luis Gerardo Marín Muñoz contra la providencia de 4 de octubre de 2018, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que negó al amparo deprecado.

I.

II. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 2 a 9). El señor Luis Gerardo Marín Muñoz, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y Juez Segundo (2.°)

Administrativo de Pereira. Como consecuencia de lo anterior, solicita se dejen sin efectos las sentencias de 12 de noviembre de 2017 y 3 de agosto de 2018, dictadas por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Pereira y Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), en su orden, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-002-2016-00122-00; y, en su lugar, se

ordene a las autoridades accionadas proferir un nuevo fallo en el que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) reliquidar su asignación de retiro con la inclusión de la partida prima de antigüedad, «teniendo en cuenta el tiempo de servicio es decir en cuantía del 70% del total devengado en actividad, inaplicado el artículo 16 del [D]ecreto 4433/2004 por vulnerar los límites establecidos en el Ley marco 923/2004 y el derecho a la igualdad». 1.2 Hechos. Relata el accionante que «[…] estuvo vinculado al Ejército Nacional […] durante 21 años y 3 meses, […] tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro». Que «[…] al momento del retiro se encontraba devengando como prestación de PRIMA DE ANTIGÜEDAD la suma de ($482.800) correspondiente al 58.5% del sueldo [b]ásico de conformidad al artículo segundo del [D]ecreto 1794/2000, [pero] CREMIL [al momento de liquidar la asignación de retiro] solamente tuvo en cuenta un 38.5% a p[e]sar de haber laborado por más de 20 años […]». Dice que inconforme con lo anterior, acudió ante la jurisdicción contenciosoadministrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de que se ordenara a Cremil reajustar su asignación de retito, trámite que conoció el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Pereira, que con providencia de 12 de diciembre de 2017, negó las pretensiones. Contra el citado fallo interpuso recurso de apelación, decidido por el Tribunal

Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión) el 3 de agosto de 2018, en el sentido de confirmar lo pertinente «a la partida reconocida como prima de antigüedad». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda (ff. 20 a 27) aducen que «no ha[n] incurrido en vulneración de derecho alguno, pues [se] realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso a la luz de las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables al asunto debatido […]», por lo que se oponen «[…] a la prosperidad del cargo referido, al estimar que la decisión adoptada en la sentencia proferida […] el 3 de agosto de 2018 fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes […]». 1.3.2 El jefe de la oficina asesora jurídica de Cremil (ff. 30 a 34) solicita se declare «la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y COSA JUZGADA», por lo que pide sea desvinculado de la presente acción. 1.3.3 El señor Juez Segundo (2.°) Administrativo de Pereira guardó silencio. 1.4 Providencia impugnada (ff. 58 a 73). Con sentencia de 4 de octubre de 2018, la sección primera del Consejo de Estado declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por Cremil y negó el amparo frente a la reliquidación de la prima de antigüedad, al considerar que «[…] las

autoridades judiciales demandadas no incurrieron en defecto sustantivo, dado que: i) En su razonamiento partieron de la norma pertinente, esto es el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual desarrolló el reconocimiento de la prima de antigüedad que debía ser tenida en cuenta en la asignación de retiro y fue expedido en desarrollo de la Ley marco 923 [de 2004]. ii) Interpretaron de forma razonable del artículo 3.2. […] [ibídem], en la medida en que señalaron que el monto de la asignación de retiro fue fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del actor, pues el valor reconocido como asignación de retiro no era inferior al 50% ni superior al 95% de las partidas computables, las cuales fueron comparadas con la totalidad de lo reconocido como asignación de retiro y no partida por partida […]». II.5 La impugnación (ff. 78 a 81). Inconforme con la decisión adoptada, el accionante la impugnó, en razón a que «[…] la interpretación realizada por la Sección Primera […] incurre en el mismo defecto fáctico y/o sustantivo toda vez que se realiza una interpretación errónea de la Ley marco 923/2004 art. 3 Numeral 3.2, al diferir que está bien liquidada la partida porque superan el límite mínimo que establece la norma en cita el cual [es] el 50%, pero se desconoce que ese límite mínimo [está] supeditado a el otro elemento […] que es el TIEMPO DE SERVICIO», por tanto, como «en [el] presente caso el accionante laboró 21 años de servicio entonces su límite mínimo ya no es del 50% si no del 70% por los

primeros 20 años o 74% de las partidas por haber laborado 21 años de servicio y […] [en] aplicación literal de la norma en cita las pretensiones de la tutela en lo referente a la partida reconocida como prima de antigüedad deben prosperar».

II. TRÁMITE PROCESAL 2.1 Competencia. En virtud de los artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, y 2

(letra b) del Acuerdo 55 de 2003, expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión previa. En el asunto sub examine, solicita el tutelante que se dejen sin efectos las sentencias de (i) 12 de noviembre de 2017, a través de la cual el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Pereira negó parcialmente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-331 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 33-002-2016-00122-00, y (ii) 3 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), que confirmó aquella. Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de segunda instancia de 3 de agosto de 2018, por ser la que puso fin al proceso contencioso-administrativo, es decir, con la que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia culminó el trámite ordinario. 2.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 3 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), por medio de la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-002-2016-00122-01 incoado por el tutelante contra Cremil, en el sentido de confirmar la providencia del Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Pereira que negó parcialmente las pretensiones de la demanda; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo.

2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto

orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura

del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […]. Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la

vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual

solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se

trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos. En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales3, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20124, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la

ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos5. 2.6 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social; (ii) la sentencia controvertida no es susceptible de otro medio de defensa judicial, ya que fue proferida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que el fallo atacado fue notificado el 9 de agosto de 20186 y la solicitud de amparo fue instaurada el 29 siguiente, es decir, dentro de un término prudencial; y (iv) la providencia acusada no fue dictada en una acción de tutela. 3 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, CP. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, CP. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, CP. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, CP. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de

2004, exp. 2000-10203-01, CP. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-027001, CP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, CP. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 4 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. CP. María Elizabeth García González. 5 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-0029300, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, CP. Gerardo Arenas

Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 201101741-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Exp. ordinario, cuya copia magnética está contenida en CD obrante en el folio 263. 2.6.1 Defecto sustantivo. El demandante afirma que hay «una indebida interpretación y aplicación de la Ley marco 923 de 2004 en su artículo 3, numeral 3.2 que dispone como dos elementos mínimos que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares los cuales son: TIEMPO DE SERVICIO Y MONTO DE LAS PARTIDAS COMPUTABLES»; entonces, como él prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 21 años, la partida prima de antigüedad debe ser reconocida en un 70% de lo que devengaba en actividad. En tal sentido, sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional7 ha estimado que la providencia judicial proferida

con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales8. Ahora bien, en el asunto que ahora nos ocupa, cabe recordar que el presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares, a través del Decreto 1794 de 2000, el cual dispone en su artículo 1.º que la asignación salarial mensual de dicho personal equivale a un salario 7 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 del 7 de noviembre de 2012, entre otras. 8 Sentencia T-259 del 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. mínimo legal mensual vigente, «[…] incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario».

El artículo 2.º del mencionado Decreto prevé sobre la prima de antigüedad, lo siguiente: Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Por su parte, el Congreso de la República, mediante la Ley 923 de 2004, fijó las directrices para que el Gobierno nacional estableciera «[…] el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública»9, la cual, en el numeral 3.2 del artículo 3, frente a los elementos mínimos a tener en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, estipuló: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las

partidas computables. Posteriormente, en virtud de la norma antes citada, se expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, a través del cual «[…] se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», que en su artículo 13 consagró las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre otras prestaciones, de la asignación de retiro a los soldados profesionales de las fuerzas militares, así: 9 Artículo 1.º. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Por otra parte, el artículo 16 del citado Decreto 4433 de 2003, sobre el mismo tema, preceptuó: Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes [destaca la Sala]. De la normativa anterior se colige que el monto de la asignación de retiro de un soldado profesional se calcula al sumar el 38.5% de la prima de antigüedad y el 70% de la asignación mensual. Ahora, en la sentencia censurada, los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, frente a la aplicación de las normas que cobijan la partida prima de antigüedad, argumentaron: En atención a [lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004] […] la interpretación no puede ser distinta a liquidar la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual legal vigente incrementado en un 60% -tal como ya fue definido-, monto al que se le aplica el 70% y una vez obtenido dicho resultado el mismo debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, cálculo claramente desatendido por la entidad demanda, ta