CE-11001-03-15-000-2018-03065-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO - Inexistencia / PENSION DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL DE EMPLEADO PÚBLICO DEL ORDEN NACIONAL - Reconocimiento de pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva [S]alta evidente la imposibilidad jurídica de aplicar el artículo 146 de la ley 100 de 1993, para validar el reconocimiento pensional en favor de un ex servidor – empleado público-, del sector nacional.» De acuerdo con lo cual, afirmó que dicha norma no era aplicable al caso en concreto porque la Universidad de Córdoba ostenta la condición de establecimiento público del orden nacional según las Leyes 37 de 1966, 80 de 1980 y el Decreto 277 de 1958. Posición que sustentó, además, en jurisprudencia de esta Sección en las que evidenció que la norma solo favorece a empleados territoriales a quienes se les definió su situación jurídica con base en normas municipales, departamentales y convencionales. En ese sentido, advierte esta Sala de Subsección que el Tribunal accionado argumentó con suficiencia su decisión por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo (…) En consecuencia el fallo de tutela impugnado será confirmado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146 / LEY 37 DE 1966 / LEY 80 DE 1980 / DECRETO 277 DE 1958 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03065-01(AC)

Actor: RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la impugnación formulada por el señor RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES El señor RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba por la violación de su derecho fundamental al debido proceso en razón de la sentencia que profirió el 6 de julio de 2018 adversa a sus intereses. En consecuencia solicitó que se dejaran sin efectos y en su lugar se adopte una decisión nueva que restablezca su garantía constitucional.

1.2.- HECHOS1

El apoderado de la parte accionante, señaló como fundamentos fácticos de la acción de tutela los siguientes: La Universidad de Córdoba presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que le reconoció la

pensión de jubilación al señor RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA con fundamento en una convención colectiva. En primera instancia, la demanda le correspondió al Juzgado Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien decidió negarla. Inconforme con la decisión la Institución Educativa presentó recurso de apelación que fue conocido por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que resolvió revocar la sentencia impugnada y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones propuestas.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA2

El apoderado del accionante, en síntesis, afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba transgrede el derecho al debido proceso del señor RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA pues incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al sostener que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable a su situación por cuanto la Universidad de Córdoba es entidad pública del orden nacional. 1.4.- INFORMES - La jefe de la unidad de asuntos jurídicos de la Universidad de Córdoba3 detalló las principales actuaciones que se surtieron dentro del proceso que dio origen a la sentencia reprochada y afirmó que le dará cumplimiento a la orden del Tribunal accionado en el marco de la legalidad y el respecto al debido proceso. De igual forma, advirtió que se opone a las pretensiones del accionante toda vez que su verdadera intención es revivir un trámite judicial ya concluido, en el cual tuvo la oportunidad de presentar sus pruebas y argumentar legalmente su defensa.

• El secretario general del Tribunal Administrativo de Córdoba4, se limitó a informar sobre cada una de las etapas procesales acaecidas en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho a que hace referencia la presente acción.

1.5.- PROVIDENCIA IMPUGNADA5

El 10 de octubre de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda profirió sentencia de primera instancia a través de la cual decidió negar las pretensiones de la tutela presentada por el señor RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA pues no acreditó que la providencia atacada incurriera en la vía de hecho alegada. 1 Folios 2 a 4 del expediente. 2 Folios 7 a 14 del expediente. 3 Folios 37 a 38 del expediente. 4 Folio 41 del expediente. 5 Folios 45 a 54 del expediente. En ese orden de ideas, afirmó que al momento del reconocimiento de la pensión extralegal convencional a favor del accionante la Universidad de Córdoba tenía la condición de régimen especial del orden nacional lo cual justifica la inaplicación de la norma de convalidación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, posición que encuentra fundamento en sentencias expedidas por esa Sección del Consejo de Estado. 1.6.- IMPUGNACIÓN 6 El accionante interpuso recurso de apelación en el que resaltó que su inconformidad versa sobre la interpretación del Tribunal Administrativo de Córdoba sobre el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en tanto escogió, entre las dos formas de entender la norma, la menos garantista cuando debió aplicar el principio pro homine que encuentra su sustento en el derecho internacional de los derechos

humanos. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de 2017, así como el Reglamento Interno del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2.2.- Problema jurídico Los cuestionamientos que se resolverán en esta instancia serán los siguientes: - ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? - ¿Se encuentra configurada el defecto sustantivo alegado por el accionante en contra de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba del 6 de julio de 2018? Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad7. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

6 Folios 62 a 64 del expediente. 7 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 20080072001 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias

judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el

cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2.- Defecto material o sustantivo Una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador o cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) . El defecto sustantivo se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas del asunto y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. Sobre ello, en sentencia T043 de 2005, en la que la Corte Constitucional señaló: «La procedencia de la tutela debido a la existencia de un defecto sustantivo, se presenta cuando la decisión adoptada por el fallador se funda en una norma claramente inaplicable al caso concreto, bien porque (i) ha sido derogada y no

produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) porque resulte claramente inconstitucional y ante ello no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; (iii) porque la aplicación al caso concreto es inconstitucional; (iv) por declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, o (v) porque a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.» En relación con las características de las llamadas vías de hecho por interpretación, la Corte Constitucional ha reiterado la posición de que éstas sólo proceden cuando las providencias objeto de amparo carecen de fundamento objetivo «por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable». Por su parte, la sentencia T-567 de 1998 precisó los supuestos para la configuración de vía de hecho por interpretación, al señalar que «cuando la labor interpretativa realizada por el juez se encuentra debidamente sustentada y razonada, no es susceptible de ser cuestionada, ni menos aún de ser calificada como una vía de hecho, y por lo tanto, cuando su decisión sea impugnada porque una de las partes no comparte la interpretación por él efectuada a través del mecanismo extraordinario y excepcional de la tutela, ésta será improcedente», posición con la que se encuentra de acuerdo esta Sala de Subsección. En igual sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que no procede la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales cuyo

fundamento sea una interpretación plausible, entre varias posibles, de las normas aplicables. En efecto, en sentencia T-359 de 2003, la Corte Constitucional afirmó que «en tratándose de casos en los cuales los jueces optan por una entre las posibles interpretaciones de las normas jurídicas en juego la tutela es improcedente». No obstante, pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, determinar su forma de aplicación y establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la ley, pues, de hacerlo, se constituye en una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada. 2.4.- Caso en concreto De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional pues se trata de una posible violación al debido proceso del accionante por el actuar del Tribunal demandado el que de acuerdo con su criterio vio afectada su decisión por un defecto sustantivo; (ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia reprochada no procede recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que el fallo de segunda instancia data del 6 de julio de 20188 y la presentación de la tutela es del 31 de agosto de 20189; (iv) de encontrarse probado el defecto alegado este tiene la vocación de vulnerar

el derecho fundamental invocado en protección; (v) se identificó los hechos que fundamentan la acción y los derechos que se consideran transgredidos, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión atacada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa. De lo anterior se concluye que la acción de tutela de la referencia sí cumple con los requisitos generales de procedibilidad motivo por el cual se deberá continuar con el estudio del segundo problema jurídico planteado, es decir, verificar si el defecto alegado por el señor RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA se encuentra configurado. Para tal efecto se analizará dicho cargo frente a la providencia increpada. En ese sentido, se advierte que las razones del Tribunal Administrativo de Córdoba que fundamentaron la interpretación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 adversa a los intereses del accionante fueron las siguientes: «4.3.2. APLICACIÓN Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 146 DE LA LEY 100 DE 1993. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es claro en su tenor literal en cuanto a sus destinatarios –empleados territoriales-, al disponer: “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos

descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. 8 Folio 16 del expediente. 9 Folio 28 del expediente. (…)” Sobre la aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993, la Sala de Consulta puntualizó: “Según lo sostenido por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de marzo de 1999 y por esta Sala en las consultas 790 de 1996 y 1393 de 2002, esta disposición constituye “(…) una excepción a la regla sobre inconstitucionalidad e in aplicabilidad de actos administrativos de carácter general expedidos por autoridades seccionales o locales creadores de prestaciones sociales”; sin embargo, resalta la Sala esta excepción no se aplica para el caso de los actos administrativos expedidos por las universidades nacionales, pues el legislador no lo contempló así. Tampoco del contenido parágrafo 3º transitorio del Acto Legislativo No. 1 de 2005 puede desprenderse convalidación y amparo de situaciones ilegalmente reconocidas, pues, el solo aludió a “Las reglas de carácter pensional contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdo s válidamente celebrados”, carácter que no ostentan los actos administrativos expedidos al efecto generalmente Acuerdo. De este modo, debe concluirse que los actos administrativos proferidos por las Universidades, reguladores del régimen prestaciones de empleados públicos particularmente,

pensional desbordando lo dispuesto por la ley deben ser inaplicados. A partir de esa premisa salta evidente la imposibilidad jurídica de aplicar el artículo 146 de la ley 100 de 1993, para validar el reconocimiento pensional en favor de un ex servidor –empleado público-, del sector nacional.»10 De acuerdo con lo cual, afirmó que dicha norma no era aplicable al caso en concreto porque la Universidad de Córdoba ostenta la condición de establecimiento público del orden nacional según las Leyes 37 de 1966, 80 de 1980 y el Decreto 277 de 1958. Posición que sustentó, además, en jurisprudencia de esta Sección11 en las que evidenció que la norma solo favorece a empleados territoriales a quienes se les definió su situación jurídica con base en normas municipales, departamentales y convencionales. En ese sentido, advierte esta Sala de Subsección que el Tribunal accionado argumentó con suficiencia su decisión por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional pues solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el presente asunto, pues ante la existencia de argumentos ponderados y razonables, debe respetarse el criterio del juez natural, a fin de preservar los principios de autonomía e independencia judicial. En consecuencia el fallo de tutela impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación que negó la solicitud de tutela presentada por el señor RAFAEL JOSÉ OTERO VERGARA, a través de 10 Folio 19 del expediente. 11 Ver folio 20 del expediente. apoderado, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ