CE-11001-03-15-000-2018-03078-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [M] la decisión del

Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03078-01(AC)

Actor: MARÍA GLORIA ARGUELLO ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "E" La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección "A", que en el trámite de la acción de tutela de la referencia resolvió: “Primero: Negar el amparo solicitado por la señor María Gloria

Arguello Rojas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección E, por las razones expuestas.”1 ANTECEDENTES El 31 de agosto de 20182, actuando por conducto de apoderado judicial3, María Gloria Arguello Rojas instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "E", por considerar vulnerados sus derechos fundamentales seguridad social, igualdad, y los principios de favorabilidad y no regresividad de los derechos laborales.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto factico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la Constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 83 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas”4. 1 Ver fol. 110 del cuaderno de tutela. 2 Ver fol. 1 del cuaderno de tutela. 3 Ver fol. 13 del cuaderno de tutela. 4 Ver folio 12 del cuaderno de tutela.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. María Gloría Argüello Rojas prestó sus servicio como empleada pública por más de veinte (20) años y es beneficiaria del régimen de transición contemplado

en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2. Mediante la Resolución No. GNR 218995 del 13 de julio de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) le reconoció la pensión de jubilación. 2.3. Colpensiones re liquidó la pensión mediante la Resolución No. GNR 62059 del 3 de marzo de 2015, sin incluir todos los factores salariales que la actora devengó durante el último año de servicios. 2.4. La pensionada solicitó a Colpensiones, el 12 de junio de 2015, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año, según lo dispuesto la Ley 33 de 1985. 2.5. Colpensiones negó la solicitud de reliquidación en Resolución No. 338868 del 2015, decisión que fue recurrida por la interesada en ejercicio de los recursos ordinarios del procedimiento administrativo y negada en instancia de apelación, mediante Resolución No. VPB 2212 del 19 de enero de 2016. 2.6. María Gloria Argüello Rojas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones en la que pretendió la nulidad de las Resoluciones GNR 338868 de 2015 y VPB 2212 de 2016, y la reliquidación de su pensión conforme con la Ley 33 de 1985. 2.7. La demanda correspondió por reparto al conocimiento del Juzgado Cuarenta y seis (46) Administrativo de Bogotá con el radicado 2016-0098. 2.8. El juzgado, mediante sentencia del 21 de junio de 2017, accedió a las

pretensiones de la demanda. La providencia fue apelada por Colpensiones. 2.9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia del 22 de marzo de 2018, revocó la anterior decisión y negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión estuvo fundamentada en que, según la jurisprudencia constitucional, el ingreso base de liquidación (en adelante IBL) no hace parte del régimen de transición, por tanto debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993 y únicamente teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

3. Fundamentos de la acción 3.1. En concreto, sostiene el accionante que el Tribunal al acoger la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, para revocar la decisión de primera instancia y negarle sus pretensiones, no solo viola directamente la Constitución Política, sino que incurre en desconocimiento del precedente judicial, al desconocer la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, y otras que lo han reiterado, conforme a la cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, se deben tener en cuenta para establecer el IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 3.2. Aduce que la jurisprudencia constitucional relacionada en la providencia objeto de disenso no es aplicable a su caso dado que parte de escenarios fácticos diferentes al suyo, y en el caso de la sentencia C-258 de 2013 no se extiende a

regímenes especiales o de transición. Además, advierte que la jurisprudencia constitucional relacionada por la accionada tiene fundamento en el principio de sostenibilidad fiscal que no aplica a su caso porque su demanda busca la protección de derechos fundamentales de orden constitucional. 3.3. Por otra parte, acusa que se violó el principio constitucional de favorabilidad dado que ante dos posiciones de órganos de cierre se optó por el menos favorable para la demandante. 3.4. Finalmente, alega que se incurrió en defecto sustantivo por aplicar marco normativo indebido ya que el asunto debió resolverse de conformidad con las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 5 de septiembre del 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección "A" admitió la tutela y ordenó vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, como tercero con interés. 4.2. La Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió informe por conducto del magistrado ponente de la providencia atacada, y solicito que se declare la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional ya que la pretensión del actor es re abrir un debate jurídico ya concluido.

Advierte que su decisión no vulneró derechos fundamentales, porque se fundamentó en la interpretación fijada por la Corte Constitucional sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición.

Destaca que la reciente jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se haya realizado aportes o cotizaciones al fondo de pensiones. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por conducto del Gerente de Defensa Judicial, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona. Por otro lado, sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto, se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento.

5. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación.

Mediante auto del 20 de noviembre de 2018, se declararon fundados los

impedimentos y, en consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designada la doctora María Eugenia Sánchez Estrada (fl.151), quien fue debidamente posesionada.

6. Providencia impugnada Mediante sentencia del 27 de septiembre de 2018, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo.

En resumen, dijo que en virtud del principio de autonomía e independencia judicial es válido que el Tribunal se hubiera apartado de la interpretación sostenida por el Consejo de Estado en el fallo del 4 de agosto de 2010 en materia de reliquidación pensional de personas beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y adoptado el criterio, también válido, sostenido por la Corte Constitucional sobre el tema en la sentencia SU-230 de 2015. Sin que eso comporte desconocimiento del precedente.

7. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora, para que sea revocada y, en su lugar, se conceda el amparo. En esencia, plantea los mismos argumentos de su escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por la Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección "A", incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. Si bien la parte actora alega la configuración de tres defectos (violación directa a la Constitución, sustantivo y desconocimiento del precedente), encuentra

la Sala que los argumentos expuestos aluden al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente7, motivo por el cual, se realizará el análisis 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de subreglas que permiten determinar la existencia de ese defecto. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación

conjunto de los mismos, a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.4. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad8 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela9, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. La otra, cuando se desconoce el precedente judicial. Precedente que puede ser de dos clases, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 8 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 9 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 3.5. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.6. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en llegó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10 reciente decisión del 28 de agosto de 2018, que adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) 10 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones” Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha

base. 3.7. Tesis esta que, con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa -en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.8. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de María Gloria Arguello Rojas la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado, pero por las razones expuestas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado que negó la tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

MARIA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez