CE-11001-03-15-000-2018-03079-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [accionante] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se

tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03079-00(AC)

Actor: ZOBEYDA ROCHA JARAMILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN E Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por la señora Zobeyda Rocha Jaramillo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Zobeyda Rocha Jaramillo mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la constitución por no aplicar el derecho de favorabilidad, y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad, defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1-. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACIONANTE (sic) a la a la (sic) seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad,

la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Zobeyda Rocha Jaramillo prestó sus servicios por más de veinte años en el municipio de Villavicencio y en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hasta el 16 de enero de 2014. 2.2 Mediante Resolución nro. GNR 344080 del 6 de diciembre de 2013 la Administradora Colombiana de Pensiones, (en adelante COLPENSIONES), negó la pensión de jubilación a favor de la señora Rocha Jaramillo. 2.3 contra esta decisión la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en Resolución nro. VPB 15717 del 12 de septiembre de 2014, confirmando la Resolución nro. GNR 344080 del 6 de diciembre de 2013. 2.4 Por lo anterior, la demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá, que en sentencia del 29 de julio de 2016, accedió a las pretensiones

de la demanda2. 2.6 La anterior decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 10 de mayo de 20183, modificó parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar reconoció la pensión a la demandante en cuantía del 75% del salario promedio devengado en los últimos 10 años de servicio.

3. Argumentos de la tutela 1 Folio 13 del cuaderno de tutela. 2 Folios 19 al 27 del expediente de tutela. 3 Folios 28 al 38 del expediente de tutela.

La demandante indicó que la entidad demandada viola la constitución al incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. De esta forma se presenta un defecto sustantivo al aplicar una ley diferente para la liquidación de la pensión de la accionante, dado que correspondía emplear la Ley 33 y 62 de 1985, y no la sentencia C-258 de 2013 y SU230 de 2015, las cuales son desfavorables al pensionado.

4. Trámite Previo Mediante auto de 10 de septiembre de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes al Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá y a Colpensiones, como terceros con interés en las resultas del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda.4

Con posterioridad a dicha providencia, los magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez y Stella Jeannette Carvajal Basto integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto. Razón por la que el despacho mediante auto del 23 de octubre de 2018 declaró fundados los impedimentos5, los separó de conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de un conjuez para para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 El magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó rechazar por improcedente la solicitud de amparo, pues a su juicio, la parte accionante pretende generar una tercera instancia, al insistir en un debate que ya fue resuelto.6 5.3 El Gerente de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionessolicitó se declare la improcedencia de la acción, dado que no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales7.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4 Folio 61 del expediente de tutela. 5 Folios 90 y 91 del expediente de tutela. 6 Folios 74 a 77 del expediente de tutela. 7 Folios 78 a 83 del expediente de tutela.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales8 y especiales9 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 10 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se

cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

4. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una

decisión proferida en sede de tutela. 9 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. constitucionalidad10 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela11, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 4.1. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por

lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.2. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado12, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base 10 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 11 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 12 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional,

sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 4.3. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 4.4. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Zobeyda Rocha Jaramillo la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NEGAR el amparo solicitado por la señora Zobeyda Rocha Jaramillo, por las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

CONJUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ