CE-11001-03-15-000-2018-03119-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia / EXIGENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA RAZONABLE EN LA ACCIÓN DE TUTELAIncumplimiento La Sala encuentra, a partir de la lectura de la providencia atacada, que contrario a lo manifestado por los actores, el Tribunal, al resolver el grado jurisdicción de consulta, no solo se basó para su decisión en la prueba testimonial, sino que además valoró los documentos allegados al proceso con apego al debido proceso y al derecho de contradicción, entre otros, la historia clínica y el protocolo de necropsia de [D.B.G.]. Ahora bien, más allá de lo anterior, los demandantes no desarrollaron una argumentación clara que le permitiera al juez constitucional, tanto de primera como de segunda instancia, identificar el defecto fáctico acusado, ni razón específica alguna que lo configurara. En otras palabras, los accionantes no indicaron cuáles fueron las pruebas que no decretó o valoró el Tribunal demandado, o cuales apreció indebidamente. Por consiguiente, considerando la insuficiente argumentación desplegada en los escritos presentados por los accionantes, esta Sala se vería abocada a un estudio íntegro de las solicitudes, decretos, practica y valoración de pruebas en el expediente ordinario (…) incluyendo las sentencias del 30 de junio del 2015 y 28 de febrero del 2018, para establecer si se produjo, por omisión de valoración, vulneración de derechos fundamentales en la providencia judicial atacada. Vale decir, tendría que hacer de la tutela una instancia adicional dentro del proceso de reparación directa

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD –

Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common

law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03119-01(AC)

Actor: FRANCISCO MANUEL BARRIOS OSPINO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 31 de octubre del 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del trámite de tutela de la referencia, que negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso, salud, vida, dignidad humana, mínimo vital e igualdad.

I. ANTECEDENTES 1.1 De la solicitud de tutela.

Francisco Manuel Barrios Ospino, Sixta Tulia Gutiérrez Sánchez, Francisco Manuel Barrios Gutiérrez, Leivis Judith Barrios Gutiérrez, Alexander Manuel Barrios Gutiérrez, Iris María Barrios Gutiérrez y Yudis María Barrios Gutiérrez, actuando en nombre propio, presentaron acción de tutela1 en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, por la presunta vulneración de los derechos

fundamentales al debido proceso, salud, vida, dignidad humana, mínimo vital e igualdad en que incurrió la autoridad demandada en la sentencia del 28 de febrero del 2018, proferida dentro del expediente ordinario 47001333100220120024501. Como pretensiones de la tutela, solicitaron la nulidad absoluta de la providencia cuestionada, y que en consecuencia, se declare responsable patrimonialmente a la ESE Hospital Universitario Fernando Tronconis y se condene al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados con la muerte de Dubis Patricia Barrios Gutiérrez. Hechos Los demandantes manifestaron, como fundamentos de hecho de la tutela, que incoaron acción de reparación directa en contra del Hospital Fernando Tronconis 1 Visible del folio 1 al 6 del cuaderno principal. de la ciudad de Santa Marta (Magdalena), por la falla del servicio médico que, el 15 de agosto de 2009, ocasionó la muerte de Dubis Patricia Barrios Gutiérrez. El asunto correspondió por competencia al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Santa Marta, bajo el radicado 47001333100220120024500, autoridad que previo el cauce de un proceso ordinario en primera instancia, accedió a las pretensiones en sentencia del 30 de junio del 2015. El Tribunal Administrativo del Magdalena conoció el proceso en grado jurisdiccional de consulta, y mediante fallo del 28 de febrero del 2018, resolvió revocar la decisión del referido Juzgado. Como argumentos de la tutela, los demandantes citaron normas y sentencias referentes a los conceptos de debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho a la salud, dignidad humana y mínimo vital.

1.2 Trámite de la acción La Sección Quinta del Consejo de Estado, con auto del 6 de septiembre del 20182, admitió la petición de tutela y ordenó notificar dicha providencia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, al Tribunal Administrativo del Magdalena, a la ESE Hospital Universitario Fernando Tronconis y a Abel Segundo Barrios Gutiérrez, para que ejercieran su derecho de defensa. 1.3 intervenciones de demandados y vinculados El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, en correo electrónico enviado el 13 de septiembre del 20183, manifestó que no tramitó el proceso ordinario con radicado 47001333100220120024500, y que el mismo correspondió, según el escrito de tutela, al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Santa Marta, Despacho que ya fue suprimido. Por lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado ordenó vincular al trámite constitucional, en auto del 10 de octubre del 20184, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta, o “… a la autoridad que haya asumido el conocimiento de los procesos del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión y/o el conocimiento del proceso ordinario distinguido con el No. 2012-00245”. Sixta Tulia Gutiérrez Sánchez allegó al expediente de tutela, en correo enviado a esta Corporación el 18 de septiembre del 20185, una copia del folio del registro civil de defunción No. 5393925 correspondiente a Abel Segundo Barrios Gutiérrez. 2 Folios 9 y 10 del cuaderno principal.

3 Folio 17 del cuaderno principal. 4 Folio 28 del cuaderno principal. 5 Folios 22 y 23 del cuaderno principal. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante memorial del 20 de septiembre del 20186, informó el trámite procesal que tuvo el expediente ordinario con radicado 2012-00245-01, y señaló que conoció del asunto en segunda instancia debido al recurso de apelación interpuesto por la parte vencida. El Juzgado Octavo Administrativo de Santa Marta, a través de correo electrónico del 18 de octubre del 2018, comunicó que recibió el expediente con radicado 2012-00245-01 por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena luego de que fuera desatada la segunda instancia, y que la única actuación que surtió ese Despacho, fue el auto del 31 de mayo del 2018 que ordenó estarse a lo resuelto por el superior. 1.4 Providencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 31 de octubre del 2018, negó a los actores el amparo de los derechos fundamentales que aquellos señalaron como vulnerados. Como sustento de la denegación argumentó: La competencia del Tribunal Administrativo del Magdalena para conocer del expediente ordinario con radicado 2012-00245-01, tuvo sustento en el cumplimiento de todos los requisitos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo para el grado jurisdiccional de consulta. La providencia atacada, del 31 de octubre del 2018, no vulneró alguno de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, en la medida que los interesados no demostraron en el proceso ordinario los elementos que configuran

la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio. Finalmente, consideró que los demandantes no explicaron “… las razones por las cuales era dable la procedencia de la acción de tutela…”7, ni expusieron los argumentos que sustentaban la presunta desatención de los postulados constitucionales en la sentencia cuestionada. 1.4 Impugnación La parte accionante impugnó el fallo del 31 de octubre del 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Solicitó acceder a las pretensiones de la acción de tutela, y para fundamentar su inconformidad, citó apartes de la sentencia de primera instancia proferida en el proceso ordinario con radicado 2012-00245-01, que concluyó que la falla del servicio medicó consistió en la omisión de utilizar los medios que permitieran un acertado diagnóstico para un correcto tratamiento. Indicó que la decisión del Tribunal no garantiza el debido proceso, pues estuvo soportada en pruebas testimoniales y sentencias de las altas cortes, a diferencia 6 Folios 26 y 27 del cuaderno principal. 7 Folios 45 del cuaderno principal. del juez de primera instancia, quien “auscultó” el material probatorio para proferir su providencia. El recurso de impugnación fue concedido por la Sección Quinta de esta Corporación en auto del 12 de diciembre del 20188, y el expediente de la referencia llegó al Despacho del consejero ponente para que se desatara la segunda instancia, el 17 de enero del 20199.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia.

La Sala tiene competencia para conocer del trámite de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018. 2.2 Legitimación en la causa. Francisco Manuel Barrios Ospino, Sixta Tulia Gutiérrez Sánchez, Francisco Manuel Barrios Gutiérrez, Leivis Judith Barrios Gutiérrez, Alexander Manuel Barrios Gutiérrez, Iris María Barrios Gutiérrez y Yudis María Barrios Gutiérrez conformaron la parte demandante dentro del proceso ordinario con radicado 47001333100220120024501, en el que se profirió la sentencia del 28 de febrero del 2018 que consideran, vulnera sus derechos fundamentales del debido proceso, salud, vida, dignidad humana, mínimo vital e igualdad. En ese orden, según lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 199110, los accionantes de tutela se encuentran legitimados en la causa por activa. En lo que concierne al Tribunal Administrativo del Magdalena, se observa que este fue quien profirió la providencia del 28 de febrero del 2018 cuestionada en la tutela, razón por la que se encuentra legitimado en la causa por pasiva. 2.3 La acción de tutela – Tutela contra providencia judicial. La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un mecanismo preferente y sumario de protección ante la vulneración de derechos fundamentales por parte de cualquier autoridad pública, o

de particulares, bajo determinadas circunstancias11. 8 Fl. 90 cuaderno principal. 9 Fl. 97 cuaderno principal. 10 La norma dice: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.” 11 Corte Constitucional, sentencia T-333 del 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La normativa12 y la jurisprudencia13 han establecido algunos requisitos generales de procedencia y de obligatorio cumplimiento, para cualquier solicitud de tutela contra providencia judicial. Estos son: i) que el asunto que se pretenda debatir sea de relevancia constitucional; ii) que el interesado indique los hechos que ocasionan la vulneración, los derechos agredidos y las razones en que funda su acción; iii) que la tutela se hubiera interpuesto dentro de un término razonable (inmediatez); iv) que se haya hecho uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios al alcance para la protección de los derechos fundamentales vulnerados (subsidiariedad); v) cuando se trate de una irregularidad procesal, que esta tenga un efecto decisivo en la decisión atacada, o que sea una grave lesión a los derechos fundamentales; vi) que no se trate de providencia proferida en sede de tutela, salvo los casos excepcionales decantados en la jurisprudencia. En adición a los anteriores requisitos, para que una tutela proceda contra una providencia judicial, es necesario que se configure, por lo menos, alguno de los siguientes requisitos especiales: i) Defecto orgánico; ii) Defecto procedimental; iii)

Defecto factico; iv) Defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) Decisión sin motivación; vii) Desconocimiento del precedente; y viii) Violación directa de la constitución. 2.4 Carga argumentativa en las acciones de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela como mecanismo de protección constitucional, permite a los solicitantes un margen de informalidad, tanto en su ejercicio, como en el despliegue argumentativo que deben realizar en el escrito introductorio, sin dejar de lado el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 2591 de 199114. Ahora, en las acciones de tutela interpuestas en contra de providencias judiciales, es necesario que los demandantes desarrollen en su escrito una carga argumentativa mayor -sin que implique una técnica hermenéutica específica-, que deje claros los motivos por los cuales la sentencia o auto vulneran los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, por las siguientes razones: i) Las decisiones cuestionadas han sido proferidas, en principio, por autoridades con competencia para ello, y con la garantía del debido proceso y del derecho de defensa dentro del debate judicial respectivo. ii) En asuntos jurisdiccionales15, el juez natural tiene competencia para conocer y decidir sobre los casos que sean sometidos a su consideración bajo las reglas de reparto y competencia, y con respeto de los principios de seguridad jurídica y autonomía de los jueces. Lo anterior impide que un 12 Decreto 2591 de 1991 13 Ver sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 14 Artículo 14 ibídem: i) exponer con claridad los hechos y derechos que motiva la acción; ii)

identificación del accionante y autoridad demandada; iii) Declaración juramentada de no haber interpuesto otra acción por los mismos hechos y derechos 15 Jurisdicción entendida como la facultad del Estado de administrar justicia. juez constitucional se inmiscuya en dichos asuntos sin la advertencia del defecto específico por parte del tutelante. La referida carga argumentativa es tan importante, que se encuentra inmersa en uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En este sentido lo ha manifestado la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005: “(…)

24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra

decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de

unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial , que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (El Despacho subraya y resalta) f. Que no se trate de sentencias de tutela. (…)” Esta posición fue reiterada por la misma Corporación en sentencia SU – 585 del 2017, en los siguientes términos: “En síntesis, las causales de procedencia de la acción de tutela interpuestas contra providencias judiciales, que permiten al juez constitucional entrar a analizar de fondo el asunto se pueden sintetizar en que: (…) v) El accionante cumpla con unas cargas argumentativas y explicativas mínimas, al identificar los derechos fundamentales afectados y precisar los hechos que generan la vulneración. No se trata de convertir la acción de tutela, de por sí informal, en un mecanismo ritualista, sino de exigir unas cargas procesales razonables para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial. En esto, resulta fundamental que el juez interprete adecuadamente la demanda, con el fin de evitar que imprecisiones intrascendentes sean utilizadas como argumento para declarar la improcedencia del amparo, lo que contrariaría la esencia misma y rol constitucional de la acción de tutela. Cuando se trate de un defecto procedimental, el actor deberá además argumentar por qué, a su juicio, el vicio es sustancial, es

decir, con incidencia en la resolución del asunto y/o afectación de los derechos fundamentales invocados. A pesar de que la tutela es una acción informal, estas exigencias argumentativas pretenden que se evidencie la transgresión de los derechos fundamentales, con suficiente claridad y se evite que el juez de tutela termine realizando un indebido control oficioso de las providencias judiciales de otros jueces. En este aspecto, resulta de vital importancia identificar la causal, o las causales de procedibilidad especial, la que de verificarse determinaría la prosperidad de la tutela contra la providencia judicial. (…)” (El Despacho subraya y resalta) La anterior postura fue acogida de manera expresa por el Consejo de Estado, en la sentencia de Sala Plena proferida por importancia jurídica el 5 de agosto del 2014, dentro del expediente de tutela con radicado 1100103150002015018280116. Finalmente, en sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 15 de diciembre del 201517, se dijo lo siguiente: “Sobre el punto, se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en

últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia. Bajo este entendido, es oportuno mencionar que si bien es cierto se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales con el fin de preservar los derechos fundamentales, esta acción constitucional no puede ser considerada –se reiteracomo una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural y mucho menos cuando la parte interesada no esgrime los motivos de inconformidad con la providencia judicial como tal y en segunda instancia, contra la decisión de tutela que ya estudió el asunto.” En conclusión, para esta Sala es claro que cuando una persona solicite el amparo de derechos fundamentales que estima vulnerados o amenazados por una providencia judicial, debe desarrollar una carga argumentativa, no necesariamente técnica, que exponga las razones claras por las cuales la sentencia o auto atacado vulnera los derechos fundamentales invocados. 2.4 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que el defecto factico puede traducirse en una violación del derecho fundamental del debido proceso y acceso a la administración de justicia. No existen otros medios judiciales ordinarios que los solicitantes puedan intentar para la defensa de sus derechos fundamentales, puesto que si bien estos no 16 La sentencia citadas dijo: “(…) En la Sentencia C-590 de 2005, posición que se adopta de manera expresa en la presente providencia, la Corte señaló como requisitos generales de

procedibilidad de la acción de tutela (…)” 17 Consejo de Estado, sentencia del 15 de diciembre de 2015, expediente de tutela 11001031500020150182801, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. presentaron recurso de apelación en el proceso de reparación directa, esto fue debido a que la sentencia de primera instancia fue favorable a sus intereses, y la providencia atacada fue proferida en grado jurisdiccional de consulta. Además, no se evidencia alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión. Se cumple con la inmediatez de una tutela contra providencia judicial, toda vez que la decisión cuestionada se adoptó el 28 de febrero de 2018, con ejecutoria del 10 de mayo del mismo año, y la acción constitucional se radicó el 3 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término razonable que permite superar dicho requisito de procedibilidad. De otra parte, los tutelantes manifestaron de forma clara los hechos que dieron origen a la tutela, y la razón que los motivó a incoar esa acción, consistente en la incursión que había hecho el sentenciador en la providencia de 28 de febrero de 2018, en un defecto factico. Finalmente, el asunto no entraña ejercicio de acción de tutela contra una decisión de tutela. 2.3 Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el tutelante argumentó en debida forma el defecto que atribuyó en la sentencia del 28 de febrero del 2018, que logre demostrarlo. II.5 Análisis de las causales específicas de procedibilidad. La Sala observa, de la lectura del libelo introductorio visible del folio 1 al 6 del

cuaderno principal, que los accionantes presentaron: i) como hechos de la tutela: el motivo escueto que tuvieron para presentar la demanda del proceso ordinario con radicado 47001333100220120024501, y los sentidos de las providencias del 30 de junio del 2015 y 28 de febrero del 2018, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respectivamente. ii) En el acápite de “normas violadas y concepto de violación” hicieron referencia a normativa y jurisprudencia atinente al significado y alcance de conceptos tales como debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho a la salud, dignidad humana, igualdad y mínimo vital. Por su parte, en el escrito de impugnación18, los demandantes citaron de manera textual los párrafos 1, 2, 3 y 4 de la página 1619 y 4 de la 1720 de la providencia proferida por el juzgado mencionado, y concluyeron que: “No resulta garantía del Debido Proceso a los accionistas constitucionales de este libelo, la decisión adoptada por el H. Tribunal de lo contencioso Administrativo del Magdalena (sic) en fecha Febrero 28 de 2018, pues la sala (sic) de decisión soportó sus razones en pruebas testimoniales y sentencias de las altas cortes colombianas no así (sic) del Juez de primera instancia quien auscultó el material probatorio para fundamentar sus razones.” El Defecto factico está definido como aquel “que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se

sustenta la decisión”21, y tiene como propósito la verificación de que la solución de las demandas sea la consecuencia de la valoración de las pruebas recopiladas, ya sea de oficio por el juez o allegadas por las partes. Sobre este asunto, la Corte Constitucional en su jurisprudencia22, estableció que pueden existir dos modalidades o dimensiones de este defecto. La sentencia T459 de 2017 explica al respecto: “(i) Defecto fáctico negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos. (ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por 18 Visible del folio 56 al 58. 19 El texto dice lo siguiente: “1. Durante la revisión se encontró que la clínica de la paciente nunca permitió orientar de forma adecuada una atención terapéutica, por lo que se procuró tener un cubrimiento amplio de las posibles patologías, lo que dentro del contexto clínico se considera como el camino a seguir, teniendo en cuenta nuevamente lo adecuado de la sintomatología.

2. Se encuentra que durante la estancia hospitalaria de la paciente, estuvo en controles frecuentes y valoraciones por especialistas, considerando que DUBIS PATRICIA BARRIOS GUTIÉRREZ, RECIBIÓ exámenes médicos adecuados.

3. Se reitera el hecho que la clínica presentada por la paciente en relación al hallazgo del estudio histopatológico de las muestras tomadas en procedimiento de necropsia, no guarda relación con el

diagnostico, lo que imposibilita la sospecha del mismo

4. Durante la atención de la paciente se aprecia que en todo momento cada examen requerido con relación de las impresiones diagnosticas fue realizado y se tomaron las decisiones en relación a los resultados de estos” Para el Despacho es preciso dejar claro que, el anterior texto en realidad corresponde a una parte del informe pericial de clínica forense No. DSMGD-DRNT-00218-2015 DE del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional del Magdalena, que fue allegado al expediente ordinario de responsabilidad médica, y que fue citado por el juez de primera instancia en la sentencia del 30 de junio de 2015 en el acápite de “Hechos probados”. Visible a folios 75 del cuaderno de tutela. 20 El texto dice lo siguiente: “En consecuencia, se advierte que la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios “diagnósticos y/o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos”, ya que a la luz de las pruebas que reposan en el expediente, por la falta de identificación concreta de la patología real que ésta presentaba, esto es decir, la falta de un acertado diagnostico por parte de los médicos especialistas que la atendieron durante su estadía en esa entidad hospitalaria que ocasionó el lamentable desenlace del fallecimiento de la joven DUBIS PATRICIA BARRIOS GUTIÉRREZ” 21 Sentencia SU-448 del 2011. 22 Sentencias T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T643 de 2016, entre otras. ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”.” El demandante entiende que está protestando un defecto factico en la sentencia del 28 de febrero del 2018 en la medida en que hace referencia al material probatorio en que el Tribunal Administrativo del Magdalena soportó su decisión.

La Sala encuentra, a partir de la lectura de la providencia atacada, que contrario a lo manifestado por los actores, el Tribunal, al resolver el grado jurisdicción de consulta, no solo se basó para su decisión en la prueba testimonial, sino que además valoró los documentos allegados al proceso con apego al debido proceso y al derecho de contradicción, entre otros, la historia clínica y el protocolo de necropsia de Dubis Barrios Gutiérrez. Ahora bien, más allá de lo anterior, los demandantes no desarrollaron una argumentación clara que le permitiera al juez constitucional, tanto de primera como de segunda instancia, identificar el defecto fáctico acusado, ni razón específica alguna que lo configurara. En otras palabras, los accionantes no indicaron cuáles fueron las pruebas que no decretó o valoró el Tribunal demandado, o cuales apreció indebidamente. Por consiguiente, considerando la insuficiente argumentación desplegada en los escritos presentados por los accionantes, esta Sala se vería abocada a un estudio íntegro de las solicitudes, decretos, practica y valoración de pruebas en el expediente ordinario con radicado 47001333100220120024501, incluyendo las sentencias del 30 de junio del 2015 y 28 de f