CE-11001-03-15-000-2018-03148-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTO PROCEDIMENTAL - Improcedente por incumplimiento del requisito de

subsidiariedad / DEFECTOS FÁCTICO, DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN Y

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo que declara la insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Madre cabeza de familia en calidad de prepensionada [E]s claro que la accionante tuvo y no ejerció la oportunidad de proponer la causal de nulidad originada en la sentencia, que ahora invoca como defecto procedimental. En ese sentido, se rechazará por improcedente (…) Para la Sala (…) es claro que como el nombramiento de [la] señora [S.Y.L.] como Procuradora Judicial II Penal de Cali, se produjo en un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del mismo en cualquier momento, por facultad discrecional del nominador. Sin embargo, también es cierto que el nominador debía tener en cuenta, (…) sus circunstancias personales tales como el diagnóstico de cáncer papilar de tiroides, su condición de madre cabeza de familia y su calidad de prepensionada, las cuales la hacían sujeto de especial protección. (…) la señora [S.Y.L.] ya cuenta con el reconocimiento y disfrute de su pensión de vejez, única situación por la que se le había ordenado su reintegro al cargo de Procuradora Judicial II Penal de Cali, por lo que no es dable, a través de la

presente acción de tutela, pretender la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento. Así las cosas, (…) se negará la tutela (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03148-00(AC)

Actor: SORAYA YAMIL LAMIR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

I. ANTECEDENTES La señora Soraya Yamil Lamir, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la expedición de la sentencia de 7 de junio de 2018 que revocó la sentencia de primera instancia en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.- HECHOS 1.1. La señora Soraya Yamil Lamir, ocupó el cargo de Procuradora 60 judicial ll Penal, código 3PJ, grado EC, desde el año 1996 hasta el 18 de septiembre de 2009. 1.2. La Procuraduría General de la Nación, mediante Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009 declaró insubsistente el nombramiento.

1.3. Al ser retirada del cargo sin encontrarse incluida en nómina para el pago de su pensión, ser madre cabeza de familia y padecer cáncer papilar de tiroides, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que por reparto correspondió al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali, el cual mediante auto del 10 de marzo de 2010, admitió la demanda y en auto del 15 de mayo de 2010, negó la medida de suspensión provisional del Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009. 1.4. Apelada la decisión contenida en el auto del 15 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar decretó la medida de suspensión provisional del Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009. 1.5. De forma paralela, instauró acción de tutela que por reparto correspondió al Tribunal Superior de Cali, despacho que mediante sentencia de 9 de noviembre de 2009 negó el amparo solicitado. 1.6. Apelada la decisión por la señora Soraya Yamil Lamir, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, mediante providencia del 19 de enero de 2010, revocó el fallo impugnado y en su lugar tuteló los derechos fundamentales de la accionante y ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando. 1.7. Por lo anterior, a través del Decreto 253 de 29 de enero de 2010, la Procuraduría General de la Nación, reintegró a la señora Yamil Lamir al

cargo que venía desempeñando hasta que el Instituto de Seguro Social decidiera la solicitud para el reconocimiento de la pensión. 1.8. En Resolución No. 020088 del 15 de junio de 2011, el Instituto del Seguro Social reconoció a la accionante pensión de vejez. 1.9. No obstante, el 25 de noviembre de 2011, la Procuraduría General de la Nación, mediante Decreto 3578, declaró nuevamente insubsistente el nombramiento de la accionante aduciendo que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción cuenta con la facultad discrecional nominadora para retirarla. 1.10. De otra parte, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia del 27 de agosto de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que declaró la nulidad parcial del Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009 y en consecuencia ordenó a la Procuraduría reintegrarla al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir. 1.11. Apelada la decisión por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 7 de junio de 2018, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

1. Fundamentos de la acción En la acción de tutela, la apoderada de la accionante indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró los derechos fundamentales de su poderdante al incurrir en los defectos procedimental, factico,

decisión sin motivación y desconocimiento del precedente jurisprudencial, con los siguientes argumentos:  El Magistrado Víctor Adolfo Hernández, quien hizo parte de la Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ya había conocido del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia cuando fungió como Juez Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali y admitió la demanda, y a pesar de que manifestó su impedimento y el mismo fue aceptado, firmó la providencia objeto de reproche.  El Tribunal manifestó que no obraban en el expediente pruebas que acreditaran los hechos; no obstante, no dio por probado 17 hechos que ya habían sido demostrados en primera instancia dentro de los cuales se destacan que padece cáncer papilar de tiroides, es madre cabeza de familia, ostentaba la calidad de prepensionada y la Corte Suprema de Justicia amparó su derecho a la estabilidad laboral reforzada.  La providencia no fue motivada de forma adecuada ya que el Tribunal solo se limitó a estudiar el hecho de que el cargo que ocupaba la accionante era de libre nombramiento y remoción pero no realizó el estudio de si gozaba de retén social que confiere una estabilidad laboral reforzada  El Tribunal desconoció los planteamientos tanto del Consejo de Estado1 como de la Corte Constitucional2 que establecen que cuando una persona se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción y su estabilidad laboral sea precaria pero haga parte de un grupo de especial protección, debe ser tratada de forma diferente.  Su situación especial fue reconocida por la Sala en el auto que revocó la providencia de 10 de marzo de 2010, emitida por el Juzgado Trece

Administrativo del Circuito Judicial de Cali que negó la medida provisional y en su lugar concedió la suspensión del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (Fol. 15): « 1. Con base en lo antes dicho, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, al derecho a la vida en conexidad con la salud y el derecho a la estabilidad laboral reforzada;

2. En consecuencia, se Revoque la sentencia no. 116 del 7 de junio de 2018 proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del

Valle del Cauca;

3. Que con base a tal protección ordene a la Procuraduría General de la Nación el pago de los salarios dejados de percibir por mi poderdante desde el momento de su desvinculación por el decreto 2060 del 14 de septiembre 1 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección. Subsección B. sentencia 3685-2013 de 2016. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 2 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-101 de 2013. M.P Mauricio González Cuervo. de 2009 hasta la fecha en que fue reintegrada a la misma entidad con el decreto 253 del 29 de enero de 2010 notificado el 3 de febrero de 2010.»

4. Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción mediante auto de 1 de octubre de

2018, se ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; a la Nación, Procuraduría General de la Nación, como tercera interesada y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario.

5. Intervenciones La Procuraduría General de la Nación3, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela al considerar que no se evidenció la existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental o la existencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala de Subsección es competente para conocer de la solicitud de amparo ius fundamental interpuesta por la señora Soraya Yamil Lamir contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, esta Sala de Subsección debe determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 7 de junio de 2018, que revocó el fallo de primera instancia en el cual se accedió a las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales de la accionante al incurrir en defecto procedimental, factico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3 Fol. 144.

Con el fin de verificar si se configuró tal violación, deberá la Sala establecer previamente la procedencia de la presente acción contra la providencia judicial cuestionada.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo

mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales definidos por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (7 de junio de 2018), hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (27 de agosto de 2018). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en

la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del presunto defecto procedimental, factico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la accionante cuestiona la providencia preferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 7 de junio de 2018 que revocó lo resuelto por el a quo y negó las pretensiones de la demanda.

Al efecto, el Tribunal consideró lo siguiente: « (…) se debe indicar que como quiera que el nombramiento de señora Soraya Yamil Lamir como Procuradora Judicial II Penal de Cali, era de libre nombramiento y remoción; ésta podía ser separada del cargo en cualquier momento, sin que para ello se exigiera motivación alguna, pues tal decisión no corresponde a la facultad discrecional que la ley le confiere al nominador. No obstante lo anterior, se acreditó que el juez de tutela con el propósito de evitar un perjuicio irremediable en atención a las circunstancias especialísimas padecidas por la actora al momento del retiro del servicio, tal como lo fue, el padecer una enfermedad catastrófica resolvió tutelar los derechos fundamentales invocadas y ordenando el reintegro al cargo por un término de tiempo específico para que la actora gestionara y radicara su solicitud pensional. Tal propósito se logró a través de la Resolución No. 036429 del 11 de octubre de 2011, por medio de la cual el Seguro Social, confirma en todas sus parte la Resolución No. 020088 del 15 de junio de 2011, que

concedió a la señora Soraya Yamil Lamir pensión de jubilación a partir del 01 de abril de 2011.4 » (Sic toda la cita) Negrilla fuera de texto. En primera medida, debe pronunciarse la Sala sobre el presunto defecto procedimental alegado por el accionante, respecto del cual señaló que el magistrado Víctor Adolfo Hernández ya había conocido del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia cuando fungió como Juez Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali y admitió la demanda, y a pesar de que manifestó su impedimento y el mismo fue aceptado, firmó la providencia objeto de reproche. Revisado el expediente, se encuentra que efectivamente el Magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz manifestó su impedimento5 con fundamento en el artículo 141 numeral 2 del código general del proceso que establece: «2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.» 4 Fols. 122-123 5 Fol. 529 cdo #2 expediente en préstamo Por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto de 23 de febrero de 20176, resolvió aceptar el impedimento manifestado; sin embargo, al proferirse el fallo de segunda instancia, el Magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz efectivamente suscribió la providencia. Atendiendo las circunstancias específicas del caso, es claro que la accionante tuvo y no ejerció la oportunidad de proponer la causal de nulidad originada en la sentencia,

que ahora invoca como defecto procedimental. En ese sentido, se rechazará por improcedente lo concerniente al defecto procedimental alegado por la accionante, en los precisos términos del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, que dispone: ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Ahora bien, se encuentra que mediante Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009 la señora Soraya Yamil Lamir, fue declarada insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, mediante providencia del 19 de enero de 2010 ordenó su reintegro al cargo, al considerar que se trataba de un sujeto de especial protección. No obstante, el 25 de noviembre de 2011, la Procuraduría General de la Nación, mediante Decreto 3578 declaró nuevamente insubsistente el nombramiento de la accionante a la accionante bajo el argumento de que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción y contaba con la facultad discrecional nominadora para retirarla. 6 Fol. 530 cdo #2 expediente en préstamo

Para la Sala de Subsección es claro que como el nombramiento de señora Soraya Yamil Lamir como Procuradora Judicial II Penal de Cali, se produjo en un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del mismo en cualquier momento, por facultad discrecional del nominador. Sin embargo, también es cierto que el nominador debía tener en cuenta, antes de separarla del cargo, sus circunstancias personales tales como el diagnostico de cáncer papilar de tiroides, su condición de madre cabeza de familia y su calidad de prepensionada, las cuales la hacían sujeto de especial protección. En efecto, el fallo de tutela que ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba se sustentó en la condición de sujeto de especial protección de la señora Soraya Yamil Lamir y dispuso lo siguiente: « (…) se tutelaran los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y a la salud en conexidad con la vida, concediendo un término razonable de siete meses para que la accionante recaude la documentación necesaria a fin de solicitar el reconocimiento pensional y obtenga una decisión definitiva al respecto, en el entendido de que la entidad liquidadora está en la obligación de resolver la solicitud de pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses de conformidad con el literal e) del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 707 de 2003.7 » En vista de lo anterior, fue claro el fallo de tutela en el sentido de ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba, mientras se definía el reconocimiento de su

pensión de jubilación, situación que se concretó con la expedición de la Resolución 020088 del 15 de junio de 2011, confirmada por la Resolución No. 036429 del 11 de octubre de 2011, como bien lo dijo el Tribunal. Así, es evidente que la señora Soraya Yamil Lamir ya cuenta con el reconocimiento y disfrute de su pensión de vejez, única situación por la que se le había ordenado su reintegro al cargo de Procuradora Judicial II Penal de Cali, por lo que no es dable, a través de la presente acción de tutela, pretender la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada en lo referente a los defectos fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del 7 Fol. 45. precedente jurisprudencial se negará la solicitud de tutela formulada por la señora Soraya Yamil Lamir en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. SE RECHAZA por improcedente la solicitud de amparo iusfundamental, en lo que respecta al defecto procedimental alegado por la señora Soraya Yamil Lamir, conforme con lo señalado en la parte motiva de ésta providencia.

2. SE NIEGA la solicitud de tutela formulada por la señora la señora Soraya Yamil Lamir en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lo

referente a los defectos fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente jurisprudencial de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3. SE ORDENA NOTIFICAR esta sentencia por cualquier medio expedito.

4. De no ser impugnada esta sentencia, se ordena su ENVÍO a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Impedido