CE-11001-03-15-000-2018-03159-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No se configura defecto por desconocimiento del precedente / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existía criterio unificado al momento de proferirse la sentencia cuestionada / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – Factores a tener en cuanta son aquellos objeto de cotización [L]a señora [G.I.P.V.] censura la sentencia (…) mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) revocó la providencia (…) proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá y, en su lugar, negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la accionante contra Colpensiones. (…) observa la Sala de Subsección que la parte accionada, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, vigente al momento de tramitarse el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora [G.I.P.V.], según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cual es válido en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. Además, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas –la del Consejo de Estado, en la sentencia unificación de 4 de agosto de 2010, y la de la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015– optó por acoger la posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la accionante. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se confirmará la sentencia (…) que negó la acción de tutela (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03159-01(AC)

Actor: GLORIA INÉS PÉREZ VELÁSQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN E ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por la señora Gloria Inés Pérez Velásquez, a través de apoderado, contra la sentencia de 29 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que negó las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Gloria Inés Pérez Velásquez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad jurídica, seguridad social y mínimo vital; y de los principios constitucionales de confianza legítima y favorabilidad, presentada por la accionante, se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. La señora Gloria Inés Pérez Velásquez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombia de Pensiones (en adelante, Colpensiones) para que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. GNR 317853 de 15 de octubre de 2015 y VPB de 19 de enero de 2016, que no tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante en su último año de servicios, a efectos de liquidar la pensión de jubilación. 1.2. El Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 9 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la señora Pérez Velásquez en los

términos solicitados. 1.3. La entidad accionada en el proceso ordinario, presentó recurso de apelación, el cual correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, que, a través de sentencia de 31 de mayo de 2018, resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

Solicitó el accionante lo siguiente: «PRIMERA. Honorables Consejeros de Estado, SÍRVANSE DEJAR sin EFECTOS la siguiente Providencia Judicial: 1.1. Sentencia de Segunda Instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, calendada Treinta y Uno (31) de Mayo de Dos mil Dieciocho (2018), dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por mi mandante GLORIA INÉS PÉREZ VELÁSQUEZ en contra de COLPENSIONES y Radicado bajo el No. 11001-33-42-050-2016-00448-01. Lo anterior, como quiera que, por medio de dicha providencia se incurrió en

un VÍA DE HECHO – DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO

DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL del ORGANO de

CIERRE de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA,

concretado en: a. SENTENCIA de UNIFICACIÓN calendada Cuatro (4) de Agosto de Dos mil Diez (2010), proferida por la SALA PLENA de la SECCIÓN

SEGUNDA del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Con

ponencia del Consejero: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del Proceso No. 25000-23-25-000-2006-7509-01 (0112-09), que de forma pacífica y reiterada ha sido aplicada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa de todo el País por alrededor de ocho (8) años. SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, Honorables Consejeros de Estado, SÍRVANSE ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, que profiera una Nueva Sentencia dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado bajo el No. 11001-33-42-050-201600448-01 en el que actuaba como Dte. Señora GLORIA INÉS PÉREZ VELÁSQUEZ y como Ddo. COLPENSIONES, y consecuentemente CONFIRME el Fallo del a-quo de fecha Nueve (9) de Febrero de Dos mil Diecisiete (2017) por medio del cual se declaró la Nulidad de los Actos Administrativos demandados y se ordenó la Reliquidación de la Pensión mensual de Vejez de mi poderdante aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía del 75% del promedio de TODOS los factores salariales devengados en el último año de servicio: Sueldo Básico, Sobresueldo del 20%, Dominicales y Festivos, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad. TERCERA. Se me reconozca Personería para actuar.» (f. 1 vto. y 2)

3. INFORMES Mediante auto de 10 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado – Sección Primera admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, como accionado, y a Colpensiones, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

(f. 27 y 28) 3.1. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E, mediante el magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, rindió el informe y solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Consideró que la parte accionante tuvo a su alcance los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para reclamar sus derechos y que la acción de tutela tiene un carácter residual, por lo que no puede ser utilizada como una tercera instancia. (f. 38 y 39) 3.2. COLPENSIONES, a través del gerente de defensa judicial, rindió informe y solicitó que se rechace por improcedente la acción de la referencia, por considerar que no se ha materializado «vía de hecho» o vulneración alguna de derechos fundamentales. Sostuvo que la sentencia objeto de tutela siguió el carácter vinculante de los precedentes judiciales sentados por las sentencias C-258 de 2013, C-230 de 2015 y el auto 229 del 2017, proferidos por la Corte Constitucional, así como de la

sentencia del 3 de marzo de 2017 del Consejo de Estado. (f. 41 a 47)

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 29 de octubre de 2018, el Consejo de Estado – Sección Primera, negó el amparo solicitado por la señora Gloria Inés Pérez Velásquez, por considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E no incurrió en el desconocimiento de precedente alegado, toda vez que acató el criterio que sobre la materia objeto de debate ha fijado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencias unificadoras.

Manifestó que el Consejo de Estado, a través de providencia de 28 de agosto de 2018, modificó su precedente jurisprudencial, teniendo en cuenta que, acorde con el principio de solidaridad que inspira el Estado Social de Derecho y orienta el servicio público de seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, sólo los factores sobre los que se haya cotizado pueden incluirse como elemento salarial en la correspondiente liquidación de la mesada pensional. Adicionalmente, indicó que no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que la misma Corporación modificó el criterio allí expresado y, mediante una posterior providencia con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales, a efectos de hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales. (f. 62 a 72)

5. IMPUGNACIÓN La accionante, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación en el

cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. (f. 78 a 81) Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo 55 de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La sentencia de 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad jurídica, seguridad social y mínimo vital de la señora Gloria Inés Pérez Velásquez?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación1, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y

derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. 1 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean

afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. En el presente caso, advierte la Sala que pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición: 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.2. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso razonable y proporcionado, pues la sentencia acusada se profirió el 31 de mayo de 2018 y la acción de tutela fue interpuesta el 3 de septiembre de 2018. (f. 1) 3.1.3. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 3.2. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es

absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución2. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma3. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales4, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. Para que se pueda establecer la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada. Para poder determinar este requisito, el juez de tutela debe centrar su análisis en la constatación de la razonabilidad de la sentencia atacada5.

4. CASO CONCRETO 2 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006,

T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. 3 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 4 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 5 Al respecto ver la Sentencia T-808 de 2007. En el presente asunto, la señora Gloria Inés Pérez Velásquez censura la sentencia de 31 de mayo de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E revocó la providencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá y, en su lugar, negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la accionante contra Colpensiones. En primer lugar, debe esta Sala de Subsección precisar que, contrario a lo expuesto por la primera instancia, la sentencia aplicable al caso concreto no era la de 28 de agosto de 2018, toda vez que ésta no había sido proferida a 31 de mayo de 2018, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió la providencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho adelantado por la señora Gloria Inés Pérez Velásquez, la cual se acusa en la presente acción de tutela. Por otro lado, frente a la «vía de hecho» que alega la parte accionante, se tiene que Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia acusada, consideró lo siguiente: «En consecuencia, la pensión de jubilación se le debe reconocer con la ley 33 de 1985 respecto a la edad para consolidar el derecho a la pensión, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la prestación, pero el ingreso base de liquidación debe seguir las reglas del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem y el decreto 1158 de 1994. En ese orden de ideas, conforme a las normas transcritas y en virtud de los lineamientos jurisprudenciales atrás expuestos, en el caso concreto, como la demandante no tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (30 de junio de 1995 para los empleados del nivel territorial), el ingreso base de liquidación (IBL) debe calcularse conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, así como también la demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectos pensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salariales sobre los cuales realizó aportes a pensión. […] Por consiguiente, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante se calcula aplicando la Ley 100 de 1993, no

es procedente acceder a las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985, razón por la cual, se debe revocar la decisión apelada para en su lugar proceder a negar las pretensiones de la demanda. […]» (f. 162 expediente en préstamo) De las anteriores transcripciones, observa la Sala de Subsección que la parte accionada, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, vigente al momento de tramitarse el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Gloria Inés Pérez Velásquez, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cual es válido en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. Además, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas –la del Consejo de Estado, en la sentencia unificación de 4 de agosto de 2010, y la de la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015– optó por acoger la posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó el derecho fundamental al

debido proceso e igualdad de la accionante. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se confirmará la sentencia de 29 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera que negó la acción de tutela presentada por la señora Gloria Inés Pérez Velásquez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que negó la acción de tutela presentada por la señora Gloria Inés Pérez Velásquez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS