CE-11001-03-15-000-2018-03166-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE 7 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE – Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03166-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA TOBÓN YARCE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Martha Cecilia Tobón Yarce, contra la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el trámite de la acción de la

referencia, resolvió1: “ DENEGAR la acción de tutela promovida por la señora Martha Cecilia Tobón Yarce en contra de la sentencia de segunda instancia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda”. ANTECEDENTES El 4 de septiembre de 2018, la señora Martha Cecilia Tobón Yarce, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 1 Folio 61.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 15 de junio de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

2. Hechos

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La docente Martha Cecilia Tobón Yarce, nació el 5 de noviembre de 1959, laboró en calidad de docente desde el 29 de octubre de 1979 y adquirió el status pensional el 5 de noviembre de 2014. 2.2. Mediante Resolución No. 0097 del 3 de febrero de 2015, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda. 2.3. Por lo anterior, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, lo cual se negó mediante la Resolución No. 0477 del 13 de mayo de 2016. La actora presentó recurso de reposición y mediante Resolución No. 0598 de 31 de mayo de 2016, se confirmó la decisión inicial. 2.4. Por lo anterior, la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que negó la reliquidación pensional y del que lo confirmó y en consecuencia, se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. 2 Folio 16. 2.5. El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, en sentencia del 15 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la actora. En síntesis, ordenó la reliquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 y al parámetro

jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en providencia del 15 de junio de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Si bien no desconoció la posición del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la de la Corte Constitucional en relación con la reliquidación de las pensiones, dijo que debía atenderse el precedente vinculante expuesto en la sentencia SU-395 de 2017, en la que se abordó el tema del IBL y se concluyó nuevamente que solo debían incluirse los factores sobre los cuales se hicieran los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Propuso la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente, al considerar que la posición del Tribunal Administrativo de Risaralda se aparta del precedente vertical del Consejo de Estado. En este sentido, dijo que el mismo Consejo de Estado tiene un precedente en acciones de tutela con relación al derecho que les asiste a los docentes de ser reliquidados, posición que pide se aplique.

Dijo que la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional no aplicaban a su caso concreto. Citó sentencias del mismo tribunal para hacer ver que en otras oportunidades ha dictado sentencia con argumentos opuestos a los mencionados en la sentencia que se cuestiona y, trajo a colación algunos pronunciamientos de tutela de esta Corporación.

3.2. Planteó un defecto sustantivo, al no aplicar las normas que debía aplicar. Sostuvo que de conformidad con la legislación aplicable al caso en particular – artículo 45 del Decreto 1045 de 1979 y la Ley 33 de 1985 -, la inclusión de los factores salariales para efectuar la liquidación de la prestación social pensión de jubilación, es un asunto de puro derecho. 3.3. Hizo mención a los aportes no realizados por la entidad y consideró que era responsabilidad del empleador hacer los respectivos aportes a la seguridad social, de tal manera que de evidenciarse que no se hicieron los correspondientes aportes al sistema, no podía endilgarse tal responsabilidad a la parte actora ya que esto es imponerle una carga que no debe asumir.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 10 de septiembre de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación y al Presidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 22). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, manifestó que la decisión estuvo debidamente sustentada, acogiendo el precedente vinculante de la Corte Constitucional, lo cual debía tener en cuenta el juez constitucional.

Concluyó que la tutela debía negarse o declararse improcedente, en la medida en que estaba demostrado que la sentencia no adolecía de vicio alguno. 4.3. La Fiduprevisora S.A., por intermedio del Coordinador de Tutelas de la

Dirección de Gestión Judicial, indicó que no se configuran ninguno de los defectos contra providencia judicial por parte del tribunal accionado. 4.4. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la que pidió que se negaran las pretensiones de la actora y se declarara improcedente la presente acción.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 13 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

6. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos hechos en el escrito de tutela. Además, hizo mención a la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual dice, es desconocida por la misma Corporación en sede de tutela y, citó copiosa jurisprudencia en materia de tutela en las que se han amparado los derechos

fundamentales de los docentes por esta Corporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 15 de junio

de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la actora. 3.3. Si bien la parte actora alega la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, encuentra la Sala que revisada en contexto la situación se trata de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente5, motivo por el cual, se realizará el análisis a partir de los presupuestos 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto

fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de subreglas que permiten determinar la existencia de ese defecto. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. La otra, cuando se desconoce el precedente judicial. Precedente que puede ser de dos clases, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, se advierte en relación con la docente Martha Cecilia Tobón Yarce, lo siguiente: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1979; ii)

Adquirió el status pensional el 5 de noviembre de 2014; iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que goza de la sustitución de un docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20186, en la que quedó

establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen jurisdicción. 6 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. pensional está previsto en la Ley 91 de 19897. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26

de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.5. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial8. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que 7 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos

pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 8 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”9. Si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 198910, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Dijo textualmente el tribunal: “De acuerdo con lo anterior, concluye el tribunal que la sentencia de unificación 395 de 2017 emanada de la Corte Constitucional, constituye el precedente que debe acatar esta corporación judicial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida a la parte demandante” (folio 158). 4.6. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo

de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.6.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.6.2. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

5. Conclusión 9 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 10 LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran

desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>. 5.1. Por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por la señora Martha Cecilia Tobón Yarce, para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 15 de junio de 2018 proferida por el

Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva

sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. 5.2. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la decisión impugnada proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la señora Martha Cecilia Tobón Yarce, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y ordenar a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero