CE-11001-03-15-000-2018-03172-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN ESPECIAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTES - Aplicación / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIALNo configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas que regulan el régimen prestacional de los docentes oficiales y, desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, que advierte que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. (…) De la revisión del fallo acusado, se advierte que no se incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones: La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el fallo del 21 de junio de 2018, determinó que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, los docentes

que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, en materia de prestaciones económicas y sociales, se rigen por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece el sistema anualizado. (…) Así, la [autoridad judicial demandada], [entendió] que esa extensión solo se aplica para docentes del nivel territorial, a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías, condiciones que no cumplió la señora [C.J.B.B.]. En ese sentido, la interpretación realizada por la autoridad judicial demandada es razonable, en tanto no se demostró que es una docente del nivel territorial (su vinculación es del orden nacional) y que esté afiliada a un fondo privado de cesantías (sus cesantías son administradas por el FOMAG). (…) En cuanto al presunto desconocimiento del precedente, tampoco se advierte que en la sentencia se desconozca lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 (…) [que] se pronunció sobre la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995, [y] no del régimen especial desarrollado por la Ley 91 de 1989. (…) Así, no se advierte el desconocimiento del precedente alegado por la demandante, toda vez que su caso se refiere a la aplicación del régimen anualizado de cesantías, el cual no prevé el reconocimiento de la sanción moratoria. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [C.J.B.B.], la decisión de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado guarda

consonancia con las normas aplicables al caso concreto y la jurisprudencia sobre sanción moratoria establecida por la Corte Constitucional en relación con el personal docente. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03172-00(AC)

Actor: CARMEN DE JESÚS BLANCO BLANCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la referida autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la

Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora CARMEN BLANCO BLANCO contra el (sic) NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGAATLÁNTICO, … que revocó la decisión emitida en sentencia del día 18 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo del atlántico en fallo de primera instancia. … SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018. En su lugar, ORDENAR a la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a 2003. Y en tal sentido, se CONDENE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA - ATLÁNTICO a pagar a la servidora pública CARMEN BLANCO BLANCO la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del

auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a 2003 …“

2. Hechos Del expediente se extraen como hechos relevantes, los siguientes: La señora Carmen Blanco Blanco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Atlántico – Municipio de Sabanalarga, con el fin de que se declare la nulidad del oficio No. 3044 del 6 de septiembre de 2013, el oficio sin fecha 2924 y el oficio sin número de 16 de abril de 2013, expedido por Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, mediante los cuales, según afirma, se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías anualizadas en el fondo administrador de cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003.

En sentencia del 18 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió parcialmente a las pretensiones. El demandante apeló la decisión y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 21 de junio de 2018, la revocó. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda porque la docente no es del nivel territorial y las prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de los fondos privados, luego no se le aplica el mismo régimen sobre la sanción

moratoria.

3. Argumentos de la tutela La demandante manifestó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas que regulan el régimen prestacional docente y el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, que advierte que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y les resulta aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Que según la sentencia T-008 de 2015, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con la Ley 344 de 1996, es un derecho de todos los docentes. Agregó que, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado1, dispuso que al docente oficial, por tratarse de un servidor público, le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, en cuanto a la sanción moratoria. En consecuencia, no tiene sentido entender que el docente sea considerado servidor público para efectos de la aplicación de la Ley 244 de 1995 y no lo sea frente a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, como es el caso de la actora.

4. Trámite previo 1 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), demandante: Jorge Luis Ospina

Cardona, Demandado: La Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Mediante auto del 11 de septiembre de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes y a La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico, el municipio de Sabanalarga y el Tribunal Administrativo del Atlántico, como terceros interesados en las resultas del proceso2.

5. Intervenciones La Consejera de Estado, Sandra Lisset Ibarra Vélez, indicó que no se incurrió en defecto sustantivo.

Respecto del fallo cuestionado, afirmó que se analizó el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos, el de los servidores territoriales, y en concreto, el régimen especial aplicable a los docentes. En ese estudio se precisó que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, estableció el régimen anualizado de cesantías para todos los empleados públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, que se extendieron a los servidores territoriales mediante el Decreto 1582 de 1998, vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías. Precisó que el régimen especial de cesantías está regulado en la Ley 91 de 1989, que en el artículo 3 contempla dos situaciones: la primera es que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conforme

con la cual el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado. Y la segunda, que para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad pero respecto de cesantías generadas a partir de esa fecha, el FOMAG “reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo 2 Fl. 17. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Al respecto, señaló que los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen prestacional que tienen y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y la Ley 344 de 1996. Que conforme lo disponen la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplican las normas de los

empleados públicos del orden nacional. En cuanto al caso concreto, consideró que el 26 de diciembre de 2000, la demandante fue nombrada como docente al servicio del municipio de Sabanalarga. Luego, se rige por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dispone que se aplican las disposiciones vigentes para empleados públicos del orden nacional, razón por la que no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que solo se aplica para servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y siempre que se encuentren afiliados a los fondos privados de cesantías. En consecuencia, no se le podía reconocer y pagar sanción moratoria, extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, por no cumplir los requisitos de docente territorial y no estar afiliada a un fondo privado. Por lo anterior, señaló que la existencia de un régimen especial frente a las prestaciones sociales de los docentes, no desconoce el derecho a la igualdad, pues uno y otro están diseñados con finalidades distintas. Sobre la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aclaró que se unificó el criterio consistente en que a los docentes, como empleados públicos, les es aplicable la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y demás normas complementarias, en cuanto

tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero cuando pertenecen al régimen de cesantías definitivas o parciales y no se pronunció sobre los docentes a quienes se les aplica el régimen anualizado de cesantías.

Al respecto precisó: “… la sanción moratoria de que trata el régimen anualizado, previsto en la Ley 50 de 1990 y extendida únicamente a los servidores públicos del sector territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados, se origina por una conducta diferente a la prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, puesto que la primera (L. 50/90), tiene lugar cuando el empleador no consigne antes del 15 de febrero de cada año, en la cuenta individual del fondo administrador el valor liquidado por la anualidad o por la fracción correspondiente; a diferencia de la segunda (L. 107/06), que es el régimen general aplicable a todos los servidores públicos y que se configura cuando la entidad obligada no pague las cesantías dentro de los 45 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas con ocasión de la finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, o las parciales…” En consecuencia, señaló que aceptar el argumento presentado por la actora sería crear una tercera regla en la que se apliquen los dos regímenes, cuando lo correcto es aplicar el régimen especial para los docentes de manera íntegra, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989.

Agregó que la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 336 de 2017 no analizó alguna controversia relacionada con la sanción moratoria, sino que se pronunció sobre casos en los que docentes oficiales reclamaron el pago de cesantías parciales. En síntesis, no le es aplicable a la actora el régimen de los docentes territoriales, esto es, la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se extendió a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías, porque no cumple los requisitos. Luego, se rige por las normas vigentes para los empleados del orden nacional, esto es, el sistema anualizado, previsto en la Ley 91 de 1989. Advirtió que el asunto ya fue resuelto en el proceso ordinario y que la tutela no puede usarse como una instancia adicional para reabrir una discusión jurídica resuelta, por lo que pidió que se declare improcedente la tutela o se nieguen las pretensiones. La Magistrada Judith Romero Ibarra, del Tribunal Administrativo del Atlántico informó que salvó voto en la sentencia del 18 de noviembre de 2015, mediante la que esa Corporación accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco. El departamento del Atlántico pidió que se declare improcedente la tutela en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la acción se dirige contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

El Ministerio de Educación Nacional pidió que se nieguen las pretensiones y se declare improcedente la tutela, porque no se configuró alguno de los requisitos de procedibilidad de la acción contra providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Teniendo en cuenta que en el presente caso se está cuestionando una sentencia de Alta Corte, se deberán acreditar los requisitos de procedencia fijados recientemente por la Corte Constitucional, esto es, “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”5.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 21 de junio de 20186, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas que regulan el régimen prestacional de los docentes oficiales y, desconocimiento del precedente

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Sentencia SU-573 de 2017. 6 Copia de este fallo obra en el cd aportado con la demanda de tutela. judicial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, que advierte que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasarán a analizar los defectos invocados. 3.3. Frente al caso concreto, se tiene que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el fallo del 21 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que: “ (…) a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, pues debido a la fecha de su vinculación está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, y siendo así, no es destinataria de la sanción moratoria, que fue extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías,

requisitos que no cumple la docente; primero, por no reunir la condición de docente territorial; y segundo, porque no se encontraba afiliada a un fondo privado administrador de cesantías, tal como lo prevé la Ley 50 de 1990, toda vez que la finalidad de la Ley 91 de 1989, entre otras, fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen de la Nación por disposición legal.” 3.4. De la revisión del fallo acusado, se advierte que no se incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones: La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el fallo del 21 de junio de 2018, determinó que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, en materia de prestaciones económicas y sociales, se rigen por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece el sistema anualizado. Por su parte, la Ley 50 de 1990, introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo, así, en el artículo 99 dispuso: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12%

anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y

no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” Mediante el Decreto 1582 de 1998 se extendió la normativa del Código Sustantivo del Trabajo, que reguló lo relacionado con el plazo de liquidación de las cesantías anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esa obligación, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. “ Así, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, entiendo que esa extensión solo se aplica para docentes del nivel territorial, a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías, condiciones que no cumplió la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco.

En ese sentido, la interpretación realizada por la autoridad judicial demandada es razonable, en tanto no se demostró que es una docente del nivel territorial (su vinculación es del orden nacional) y que esté afiliada a un fondo privado de cesantías (sus cesantías son administradas por el FOMAG). 3.5. En cuanto al presunto desconocimiento del precedente, tampoco se advierte que en la sentencia se desconozca lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, por las siguientes razones: En esa decisión la Corte Constitucional precisó que son empleados públicos quienes no se encuentren en algún grupo específico designado por la Ley y que, en el caso de los docentes, son “empleados oficiales del régimen especial”. Al respecto, precisó: “De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución[62] los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos[63] y la Ley General de Educación[64], expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales

no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” Se entiende entonces que los docentes oficiales se asimilan a los servidores públicos. En materia de cesantías, advirtió que es un derecho de todos los trabajadores sin distinción y unificó su jurisprudencia en el sentido de que a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer en su favor la sació por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política. Al respecto, en la sentencia SU-336 de 2017, la Corte Constitucional señaló: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071

de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesa