CE-11001-03-15-000-2018-03172-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y AL DEBIDO PROCESO /

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se

configura / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA DE CESANTÍAS ANUALIZADAS A DOCENTES OFICIALES - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación del régimen general por ser más favorable que el especial para docentes oficiales, quienes también son empleados públicos [L]a Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad. En consecuencia, es procedente dejar sin efectos el fallo (…) y se ordenará (…) proferir un nuevo fallo en el que deberán tener en cuenta (…) el principio de favorabilidad y la interpretación del artículo 53

Superior, en torno al derecho de la docente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. (…) como en efecto la entidad territorial demandada (…) no consignó el auxilio de cesantías (…) se causó el derecho al pago de la sanción moratoria a su favor, (…) al momento de proferirse la decisión de remplazo, le corresponde a la Sala examinar lo relativo a la prescripción de dicha penalidad, comoquiera que la sanción moratoria está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (…). Así las cosas, (…) la autoridad judicial accionada incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante y, en consecuencia, se concederá el amparo (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / LEY 1071 DE 2006 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 3752 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03172-01(AC)

Actor: CARMEN DE JESÚS BLANCO BLANCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación oportunamente presentada por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco1, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado2, que negó las pretensiones de la acción de tutela en referencia.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, por intermedio de apoderado, formuló acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «[…] a la seguridad social, a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso», cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 21 de junio de 2018, dictada, en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el radicado 08001-23-33-001-2014-00095-013.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco demandó en nulidad y restablecimiento del derecho4 los oficios: (i) 2013ER11924, sin fecha, expedido por el Ministerio de

Educación Nacional; (ii) sin número, de 16 de agosto de 2017, suscrito por el Alcalde del municipio de Sabanalarga; y (iii) 3044 del 6 de septiembre de 2013, de la Secretaría de Educación departamental del Atlántico, que le negaron el reconocimiento de la sanción 1 Folios 141 a 143 del expediente de tutela, enviada el 29 de marzo de 2019 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. 2 Visible a folios 122 a 129 del expediente de amparo. 3 Accionante: Carmen de Jesús Blanco Blanco. Accionado: la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el Departamento del Atlántico. 4 Proceso con radicación 08001-23-33-000-2014-00095-00. moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías -anualizadasen el respectivo fondo administrador, correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 en su condición de docente oficial. II.2. Indicó que el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 18 de noviembre de 2015, dictó fallo de primera instancia, que: (i) declaró «[…] no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico […]», propuestas por las entidades territoriales demandadas; (ii) declaró la «[…] nulidad parcial

del oficio 3044 de 6 de septiembre de 2013, […] solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, [y] del oficio sin número de fecha 16 de agosto de 2013 […] solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías antes del año 2001»; y (iii) condenó a «[…] la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Sabanalarga, Atlántico, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99, numeral 3.° de la Ley 50 de 1990 […]» II.3. Inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que, en sentencia de 21 de junio de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: […] los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1° de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, pues esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrados sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

59. De manera que los educadores del sector público que ingresaren a partir de 1990, en materia prestacional se encuentran regulados por las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos del orden nacional, y en tal virtud, no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

II.4. Adujo que el fallo de 21 de junio de 2018 contraría la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, en el sentido que de acuerdo con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, «[…] los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no

estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías […]», es decir, que rige para ellos la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, igual que la Ley 344 de 1996, aplicable por analogía. II.5. Asimismo, refirió que al proferirse la decisión de 21 de junio de 2018, no se tuvo en cuenta lo afirmado por la parte demandante en los alegatos de conclusión, en lo referente a que el artículo 1.° del Decreto 1252 de 2000, prevé que: «[…] Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías […]». II.6. Mencionó que, en la sentencia T-008 de 2015, la Corte Constitucional le ordenó a la alcaldía de Buenaventura liquidar y pagar las cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria del docente Freddy Orobio Riascos, de los años 2003 y 2004, toda vez que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag) y, por ello, la entidad territorial debe asumir sus obligaciones, por lo que considera que ese derecho se debe reconocer

a los docentes «sin distingo», esto es, la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. II.7. Alegó que, aunque de la lectura de las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, « […] no es posible concluir que [dichas normas] le sean aplicables de manera directa a la señora CARMEN BLANCO BLANCO, [en su condición de docente oficial] no lo es menos [cierto] que, en garantía de los derechos a la seguridad social, sí es viable dicha aplicación […]», en atención a los artículos 13 y 53 Superiores, toda vez que resulta ser la condición más beneficiosa y favorable. II.8. Expuso que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su sentencia CE-«SUJ.SII.012-2018 (SUJ-012-S2)» de 18 de julio de 2018 proferida en el expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015)5, unificó6 su 5 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: La Nació, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 6 Citó los siguientes apartes: «77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente. Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.

79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado.

80. Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los jurisprudencia «[…] para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías».

En este sentido, consideró «[…] INENTENDIBLE que el DOCENTE sea considerado SERVIDOR PÚBLICO, para efectos de la aplicación de la Ley 244 de 1995 y no lo sea, en lo atinente a la aplicación de lo dispuesto por la Ley 344 de 1996, como ocurre en este caso». II.9. Por último, sostuvo que el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, prevé que el «[…] Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin en cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 […]», lo que, en su sentir, es suficiente para considerar que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, por lo que la sentencia de 21 de junio de 2018, vulnera sus derechos fundamentales, por incurrir en un defecto sustantivo o material, en la medida que realizó una interpretación aislada de las normas aplicables, no conforme al artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad o indubio pro operario.

III. PRETENSIONES La parte actora, en su demanda de tutela, formuló las siguientes pretensiones7: aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la

carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría

de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales , lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional». 7 Folios 13 (vuelto) y 14 de la demanda de amparo constitucional.

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho iniciado por la señora CARMEN

BLANCO BLANCO contra el (sic) NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE

SABANALARGA – ATLÁNTICO, radicado 08001-23-3-000-2014-00095-01 (42292016), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 18 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018. En su lugar, ORDENAR al (sic) Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondiente a las anualidades 2001 a 2003.

En tal sentido, se CONDENE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLÁNTICO a pagar a la servidora pública CARMEN BLANCO BLANCO la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión en el pago de las

cesantías correspondientes a las anualidades de 2001 a 2003. Por lo tanto[,] ORDENAR el pago efectivo y material a la señora Blanco, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del Derecho, Sanción que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades de 2001 a 2003. De igual forma SE ORDENE que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4º del C.P.A.C.A., además que SE ORDENE el pago a la señora Carmen Blanco Blanco de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. También SE CONDENE al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195 incisos 4º del

C.P.A.C.A.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 11 de septiembre de 20188, admitió la acción de tutela promovida por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, por intermedio de apoderado judicial, en contra de los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio (Fomag), al departamento del Atlántico, al municipio de Sabanalarga (Atlántico)9, al Tribunal Administrativo del Atlántico y, por último, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

V. INTERVENCIONES EN LA PRIMERA INSTANCIA Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas10, intervinieron en los siguientes términos: V.1. El departamento del Atlántico11. El secretario jurídico12, por intermedio de apoderado judicial13, mediante escrito remitido vía electrónica el 17 de septiembre de 2019, pide que se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva y cita apartes del Auto 001 de 2002 de la Corte Constitucional, en ese sentido.

V.2. La Fiduprevisora S. A.14 en su condición de administradora fiduciaria del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio15. El coordinador de tutelas de la dirección de gestión judicial, solicita que se delare improcedente la acción de tutela por la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales 8 Folio 17 del expediente de tutela. 9 Parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-33-000-2014-00095-00. 10 Folios 18 a 27 del expediente de tutela. 11 Ff. 29 a 32 y 77 a 84 12 Quien actúa conforme la delegación de la representación legal en lo judicial y extrajudicial contenida en el Decreto 99 de 22 de febrero de 2016, suscrito por el Gobernador del departamento

del Atlántico (ff. 31 y 32) 13 Poder otorgado por el secretario jurídico de la Gobernación del Atlántico al abogado Juan José Atuesta Mindiola (f. 30 vlto.). 14 Ff. 34 a 36 y 42 a 44. 15 Creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería Jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta. invocados; asimismo, que se desvincule a dicha entidad toda vez que esta es contra providencia judicial. V.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico16. La magistrada Judith Romero Ibarra hizo referencia al fallo, de primera instancia, proferido por dicha Corporación el 18 de noviembre de 2015, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 08001-23-31-000-2010-00095-01, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, frente al cual salvó su voto en atención a que «[...] la Ley 344 de 1996, excluyó de su ámbito de aplicaicón, lo estipulado en la Ley 91 de 1989 de manera expresa, por lo que se puede inferir, quedando claro, que todos los docentes sean nacionales o nacionalizados, a partir del 1.º de enero de 1990, vinculados a partir de esa fecha, sus cesantías se liquidan anualmente y sin retroactividad . Cosa diferente si se tratara de la aplicación de la Ley 1071 de 2006, que entró a regular las cesantías definitivas de servidores públicos; identificando a partir de sus contenidos, que la Ley 91

de 1989, señaló con exactitud, el régimen legal de las cesantías de los docentes; por lo que se puede expresar que e está frente a una ley de carácter especial y prevalente, mientras la ley 1071 de 2006, contiene una regulación de carácter general». V.4. El Ministerio de Educación Nacional17. El jefe de la oficina asesora jurídica solicita que se declare improcedente la acción de tutela18. V.5. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado19. La consejera de Estado20, que actuó como ponente de la providencia judicial objeto de censura, estima que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que al estudiar el caso concreto la Sala examinó el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos así como a los territoriales y, en concreto, el de los docentes, de donde concluyeron que: (i) los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial conforme las normas vigentes y (ii) los docentes que se vincularon a partir del 1.º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales y nacionalizados, se les aplican las disposiciones 16 Ff. 38 y 39. 17 Ff. 47 a 50, 87 y 88. 18 Nombrado mediante Resolución 14710 de 21 de agosto de 2018. 19 Ff. 52 a 60. 20 Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, Decretos 3135

de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, es decir, por ejemplo, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989. Frente al caso concreto adujo que: «[...] las condiciones laborales de la demandante, no le permiten ser destinataria de la sanción moratoria que fue extendida por disposición expresa del artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente; primero, por no reunir la condición de docente territorial; segundo, porque no se encontraba afiliada a un fondo privado administrador de cesantías, tal como lo previó la Ley 50 de 1990; lo que en virtud de la fecha de su nombramiento – 26 de diciembre de 2000-, se encuentra cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1.º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, lo cual no le otorga de contera el carácter de territorial, pues en materia prestacional, se atiene a lo preceptuado en el artículo 15 ibidem, y entre otras, la creación del FOMAG tiene como fin atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen de la Nación por

disposición legal». V.6. Las demás partes vinculadas a la presente causa constitucional, guardaron silencio. V.7. Por último, la accionante, en escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, el día 30 de noviembre de 201821, hizo alusión a que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, al conocer en revisión una acción de tutela, revocó la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que, en segunda instancia, había revocado la decisión adoptada por la Sección Cuarta, de la misma Corporación, el 8 de febrero de 2018, en la que se amparó el derecho fundamental a la igualdad y por ello declaró sin efecto la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el 21 Ff. 90 a 92. reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, así como los intereses y rendimientos finanacieros que se causaron con dicho retardo, en la medida que ante un vacío legal, en el régimen especial, se debe aplicar la norma más favorable que sí está contenida en el régimen general, esto es el derecho que tiene el docente al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

VI. EL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia de 28 de febrero de 201922, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda constitucional, elevadas por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, al estimar que, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación al proferir el fallo acusado no incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que el régimen de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la actora, puesto que es una docente oficial con un régimen especial de cesantías, estipulado en el numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que no contempla la sanción moratoria, por la no oportuna consignación de cesantías; además de que estas no las administra un fondo privado sino el Fomag. Tampoco advirtió el desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-336 de 2017, en la medida que en dicho fallo la Corte Constitucional se pronunció sobre varias acciones de tutela promovidas por docentes del sector oficial afiliados al Fomag, pero «[…] ninguna controversia estuvo relacionada con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, prevista en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50», toda vez que en esos casos a los actores se les habían reconocido y pagado cesantías parciales en un término superior a los 45 días hábiles establecidos en la Ley 1071 de 2006, lo que ocasionó la sanción moratoria por pago tardío de esos emolumentos, bajo esta modalidad Asimismo, adujo que si bien es cierto que en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de

2018, la Corte Constitucional abordó el tema relacionado con la no consignación oportuna de cesantías y la sanción correspondiente, que resulta aplicable de manera extensiva a los docentes, también lo es que en el fallo C-928 de 8 de noviembre de 2006 la misma Corte, declaró exequible el artículo 15, numeral 3.º, de la Ley 91 de 1989, por lo que el régimen especial de los docentes no es violatorio del derecho a la igualdad, lo que 22 Folios 122 a 129 del expediente de tutela. impedía aplicar la Ley 50 de 1990, esto cuando en el control de constitucionalidad textualmente refirió que: «[…] los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquellas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990». Resaltó la Sección Cuarta, que los fallos de control de constitucionalidad, tienen fuerza vinculante especial, debido a que determinan el contenido y alcance de la normatividad superior, al punto que su desconocimiento significaría violación a la Constitución, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sus sentencias T-260 de 1995 y C-054 de 2016.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, por intermedio de su apoderado, impugnó en tiempo la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 28 de

febrero de 201923, esbozando los siguientes argumentos: En lineas generales, reiteró los argumentos consignados en la demanda de tutela, para señalar que consi