CE-11001-03-15-000-2018-03185-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA

[E]l [accionante] acudió a la acción de tutela, con el fin de dejar sin efectos la sentencia proferida por la sección quinta del Consejo de Estado dentro del proceso constitucional que tramitó, en segunda instancia, con el objeto de cuestionar la legalidad de los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovió contra la Contraloría General de la República, [para] cuestionar el fallo de responsabilidad fiscal proferido en su contra. (…) [E]s evidente que el amparo deprecado por el [actor] es improcedente respecto a los fallos de tutela proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, pues, por regla general, la acción de tutela no es viable contra tutela. De otro lado, se observa identidad de partes entre la acción de amparo constitucional que pretende cuestionar, en tanto pretende reabrir la discusión jurídica a acerca de la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal que el ente de control emitió en su contra; y, por su parte, revisadas las actuaciones procesales adelantadas en el referido asunto no se observa actuación fraudulenta alguna que justifique la procedencia de esta acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03185-01(AC)

Actor: MARTÍN ALFONSO JUVINAO DIAZGRANADOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Martín Alfonso Juvinao Diazgranados, en nombre propio, contra la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión de la acción de tutela que promovió contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y otro.

I. EL ESCRITO DE TUTELA 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 13 de diciembre de 2018.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que el 11 de enero de 2018 instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta, para que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital, buen nombre y dignidad. Indicó que la referida acción fue resuelta en primera instancia por la sección cuarta del Consejo de Estado, que, a través de sentencia de 27 de junio de 2018, decidió declararla improcedente por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. Adujo que el 5 de julio de 2018, impugnó la sentencia de tutela arriba mencionada,

en cuyo escrito indicó que los motivos de inconformidad los expresaría ante el juez colegiado que conociere de dicho recurso. Señaló que el 27 de julio de 2018 allegó al Consejo de Estado, a través de correspondencia, la sustentación de la impugnación que subió al Despacho por intermedio de la Secretaría General de la misma Corporación, el 3 de agosto de 2018. Sostuvo que la sección quinta del Consejo de Estado resolvió la impugnación, mediante sentencia de 23 de agosto de 2018, en la que confirmó la decisión del a quo, argumentando que no se había cumplido la carga argumentativa mínima en su escrito de impugnación al no sustentarlo. Finalmente, señaló que el 5 de septiembre de 2018 presentó acción de tutela contra la citada sentencia, por cuanto, a su juicio, se configura la causal sustantiva denominada decisión sin motivación y además, se cumplen los presupuestos de procedencia de las acciones de tutela contra tutela. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efecto la sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado dentro de la 2 Folios 1 a 8. acción de tutela identificada con el número único de radicación 11001 03 15 000 2018 00063 01 y, en su lugar, se le ordene dictar un nuevo fallo en el que se amparen sus derechos fundamentales.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 6 de septiembre de 20183, la sección primera del Consejo de

Estado admitió la acción de tutela presentada por el señor Martín Alfonso Juvinao Diazgranados contra la sección quinta del Consejo de Estado, y ordenó su notificación como demandados; y, de otro lado, vinculó al Tribunal Administrativo del Magdalena, al Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta y a la sección cuarta del Consejo de Estado como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Sección quinta del Consejo de Estado.

La consejera ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó declararla improcedente, con los argumentos que a continuación se exponen: Manifestó que la acción de tutela instaurada por el actor no cumple los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que se trata de tutela contra providencia de la misma naturaleza y no se cumple con el precepto excepcional fijado por la Corte de Constitucional, el cual estableció que es procedente la acción de tutela contra providencia de igual naturaleza cuando se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, lo cual no se demostró en el presente caso. Indicó que el escrito contentivo de la sustentación de la impugnación fue presentado por el actor en la Secretaría General del Consejo de Estado hasta el 27 de julio de 2018, es decir, de manera extemporánea. Ello, por cuanto el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, establece que el fallo de tutela puede ser

impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a partir de la notificación del mismo y que en tal medida, dicha providencia fue notificada por medios electrónicos el 4 de julio de 2018, razón por la cual el actor contaba hasta el 9 de 3 Visible a folio 51 a 53 del cuaderno principal. ese mes y año para radicarlo en la Secretaría General de la Corporación, y solo lo hizo el 27, como ya se indicó, por lo que no se tuvo en cuenta. Señaló que el actor bien pudo acudir a la solicitud de adición del fallo dentro del término de ejecutoria del mismo, con el fin de obtener pronunciamiento respecto del escrito de sustentación de la impugnación, pero guardó silencio. Por último, afirmó que si bien es cierto que el fallo tutelado omitió pronunciarse respecto al escrito de sustentación de la impugnación, la magistrada ponente, estando dentro del término legal establecido por el artículo 287 de la Ley 1564 de 2011, solicitó el expediente para adicionar de oficio la sentencia de 23 de agosto de 2018, al considerar que no se hizo referencia a dicho escrito e indicó que dicha providencia se encuentra enlistada para la Sala de 19 de septiembre de 2018. 3.3. La sección cuarta del Consejo de Estado el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta. Los vinculados al trámite de esta acción de tutela guardaron silencio durante el término de traslado.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 31 de octubre de 2018, resolvió declarar la improcedencia del amparo deprecado, con

los siguientes argumentos4: « […] Postura fue recogida en la sentencia T-353 de 2012, de esa misma Corporación, en la que se admitió la posibilidad de instaurar acciones de tutela contra actuaciones judiciales arbitrarias de Jueces de Tutela, siempre que no se trate de la sentencia, sino, por ejemplo, del incidente de desacato o de autos emitidos en el curso del proceso tutelar. Y más recientemente, la Corte ha unificado su Jurisprudencia al respecto, en el sentido de señalar que no procede la acción de tutela contra una sentencia de tutela si no se cumple, entre otros requisitos, el de que el fallo acusado sea producto de una situación de fraude. […] Según lo expresado, para la Sala es claro que la acción de tutela no puede ser empleada para controvertir sentencias dictadas en un proceso de idéntica naturaleza, salvo las excepciones señaladas por la jurisprudencia de la Corte 4 Folios 73 a 82 vto. Constitucional, transcrita en precedencia, las cuales no se presentan en el caso examinado. […]».

V. LA IMPUGNACIÓN El señor Martín Juvinao Díazgranados, impugnó el fallo de 31 de octubre de 2018, proferido por la sección primera del Consejo de Estado, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial5.

VI. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra otra tutela, y caso concreto.

6.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el

numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20006 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 20187, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por la sección primera del Consejo de Estado, el día 31 de octubre de 2018. 6.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias 5 Folios 89 a 91. 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 7 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma

Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 6.3.1. La acción de tutela contra fallos de tutela De conformidad con lo sostenido por la Sala de la Sección Segunda de esta

Corporación en la providencia de 4 de marzo de 201019, la acción de tutela contra sentencias proferidas en un trámite de la misma naturaleza es improcedente. 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii.

Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 Dentro de la radicación No. 11001-03-15-000-2010-00083-00, Actor: José Isaac Nossa Ballesteros, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto. En este sentido, se afirmó que es indiscutible que el juez en tratándose de fallos de tutela está inmerso en la posibilidad de equivocarse y con ello, de lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Frente a esta posibilidad, sin embargo, el ordenamiento jurídico ha establecido un mecanismo de control para evitar la vulneración de derechos fundamentales mediante sentencias de tutela, mecanismo que por decisión del propio constituyente es el de revisión por parte de la Corte Constitucional, el cual no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como máximo Tribunal en relación con la interpretación de estos y

como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos20. Así mismo, se excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela por presentarse vías de hecho, en razón a que la misma Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de amparo y previó que los errores de los jueces de instancia, inclusive de sus interpretaciones sobre los derechos fundamentales, pudieran ser siempre conocidos y corregidos por un órgano creado por él, la Corte Constitucional, a través del mecanismo de la revisión. Ahora bien, el referido instrumento abarca tres dimensiones: 1) el deber de remitir a la Corte Constitucional la totalidad de los fallos de tutela adoptados por los Jueces de la República para su eventual revisión, con el objeto de que aquella observe la totalidad de las sentencias de tutela y decida, previo el análisis de los fallos de instancia, seleccionar las que ameritan una revisión o decretar su no selección en los demás casos. En dicho proceso, además, cualquier persona tiene la posibilidad de elevar una petición ante la Corte para que una sentencia sea escogida porque a su juicio incurrió en un error; 2) el efecto principal de no seleccionar para revisión una sentencia de tutela es la ejecutoria formal y material de la sentencia, con lo que opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional; y 3) el ámbito del control ejercido por la Corte cuando decide revisar un fallo de tutela es más amplio que el efectuado respecto a las vías de hecho, y, además de las funciones ya mencionadas, consiste en ejercer un control

específico e idóneo de los fallos de instancia que presuntamente son contrarios a la Constitución. 20 Corte Constitucional. Sentencia SU – 1219 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda. Conforme a lo anterior, admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos o excluidos de revisión por la Corte Constitucional sean luego objeto de una nueva acción de tutela, sin que se evidencie violación al derecho al acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sería avalar el desgaste de la administración de justicia para la tramitación de una nueva instancia sobre un proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.) y a la Ley (art. 33 del Decreto 2591 de 1991). Esto por una poderosa razón: decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991), opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.)21. Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido. Sin embargo, el criterio asumido por la Corte Constitucional frente a la improcedencia de la acción de tutela contra otra tutela se flexibilizó a tal punto que estableció una serie de requisitos que debe estudiar el juez constitucional para determinar si la controversia planteada amerita un pronunciamiento que garantice

el debido proceso. Al respecto, en sentencia SU-627 de 2015, sostuvo: «[…] 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación 21 Frente a este fenómeno la Sentencia de la Sección Segunda antes referida de 4 de marzo de 2010, es clara en diferenciar entre la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional y la cosa juzgada

legal. de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. […]» 6.3. Del caso concreto. Una vez establecido lo anterior, debe recordarse que el señor Martín Alfonso Juvinao Díazgranados acudió a la acción de tutela, con el fin de dejar sin efectos la sentencia proferida por la sección quinta del Consejo de Estado dentro del proceso constitucional que tramitó, en segunda instancia, con el objeto de

cuestionar la legalidad de los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovió contra la Contraloría General de la República, con el fin de cuestionar el fallo de responsabilidad fiscal proferido en su contra. En vista de lo anterior y en atención a las consideraciones realizadas en el acápite pertinente, es evidente que el amparo deprecado por el señor Martín Alfonso Juvinao Díazgranados es improcedente respecto a los fallos de tutela proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, pues, por regla general, la acción de tutela no es viable contra tutela. De otro lado, se observa identidad de partes entre la acción de amparo constitucional que pretende cuestionar, en tanto pretende reabrir la discusión jurídica a acerca de la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal que el ente de control emitió en su contra; y, por su parte, revisadas las actuaciones procesales adelantadas en el referido asunto no se observa actuación fraudulenta alguna que justifique la procedencia de esta acción de tutela. Así las cosas, en concordancia con la tesis del a quo en sede de tutela de la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, se confirmará la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la sección primera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 31 de octubre de 2018 proferida por la sección primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Martín Alfonso Juvinao Díazgranados contra la sección quinta del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER