CE-11001-03-15-000-2018-03221-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala evidencia que la demandante contó con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo del cual no hizo uso. (…) Lo anterior, impide en el caso concreto hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP contó con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión el cual era el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (…) En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala revocará el fallo de 25 de octubre de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y en su lugar declarará improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la accionante contaba con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03221-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 25 de octubre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F” y el Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013,

Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU 023 de 2018 y SU 06 de 2018. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 29 de junio de 2012 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN F EN DECSONGESTIÓN del 23 de mayo de 2013, dentro del proceso contencioso administrativo No. 2011-00070, teniendo en cuenta que para la fecha de su expedición ya se encontraba fijado el precedente establecido en sentencia C-168 de 1995. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F EN DESCONGESTIÓN, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez post mortem de la señora FAUSTA GONZALES IBARGUEN beneficiaria del señor RAFAEL MENA MOSQUERA, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma,

así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El señor Rafael Mena Mosquera nació el 24 de abril de 1948 y laboró por más de veinte años en diferentes entidades del Estado entre las que se encuentran el Ministerio de Defensa, el Instituto de Seguros Sociales, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en el Instituto Nacional de pesca y Aguicultura en el que su último cargo fue Auxiliar Administrativo Código 5120 grado 18. 2.2 Con ocasión al fallecimiento del señor Mena Mosquera su compañera permanente la señora Fausta González Ibarguen solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL) el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. 1 Folio 16 del expediente de tutela. 2.3 Mediante Resolución nro. 19171 de 8 de agosto de 20012, CAJANAL negó el reconocimiento de dicha prestación dado que de conformidad al artículo 46 de la Ley 100 de 19936 el causante no se encontraba cotizando pensiones al momento del fallecimiento. 2.4 Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de apelación el cual no fue atendido por la administración razón por la que la señora González Embarguen presentó acción de tutela, y en fallo del 9 de diciembre de 2002 el Juzgado 15 Laboral de Bogotá ordenó a CAJANAL atender y ofrecer respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. 2.5 En cumplimiento de la orden de tutela, mediante Resolución nro. 1497 del 14

de marzo de 20033, CAJANAL reconoció una pensión de jubilación post mortem a favor de la señora Fausta González Ibarguen, a partir del 11 de junio de 2000, día siguiente al fallecimiento de su compañero permanente; y, en consecuencia, reconoció un porcentaje de 50% a su favor y el 50% restante a favor del menor José de los Ángeles Mena González, en calidad de hijo del causante. 2.6 Los beneficiarios de la mesada pensional solicitaron ante CAJANAL la reliquidación de dicha prestación con inclusión de todos los factores salariales sin embargo dicha solicitud fue negada en Resolución nro. 5723 del 13 de diciembre de 2007. 2.7. Por lo anterior, la señora González Ibarguen promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenará la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.8. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Bogotá, que en sentencia de 27 de abril de 20124, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.9. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “F”, que en sentencia de 20 de junio de 2013, confirmó la providencia apelada5.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la anterior decisión constituye abuso del derecho, porque se hizo interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión de sobreviviente de la señora Fausta González, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario.

Indicó que se incurrió en defecto material, al dar indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y omitir el alcance que estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU -395 de 2017. 2 Folios 44 al 46 del expediente que obra en calidad de préstamo. 3 Folios 104 a 120 del expediente que obra en calidad de préstamo. 4 Folios 72 a 84 del expediente que obra en calidad de préstamo. 5 Folios 102 a 131 del expediente que obra en calidad de préstamo. Adujo que al no atenderse la interpretación de la Corte Constitucional, las decisiones recurridas afectan no solo el erario público sino el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, al generarse un incremento en una mesada pensional a la que no se tiene derecho.

4. Intervenciones 4.1 El Juez Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá solicitó que se niegue la solicitud de amparo afirmó que frente al tema estudiado en la providencia atacada hay diferencia de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional,

razón por la que en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez era posible optar por cualquiera de los dos posturas. Finalmente indicó que, el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional previsto a partir de la sentencia C-258 de 2013, es posterior a las providencias censuradas, por lo que no son aplicables al caso objeto de censura. 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la señora Fausta González guardaron silencio.

5. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de octubre de 2018, rechazó por improcedente la solicitud de amparo al considerar que la demandante contaba con otro medio de defensa judicial del cual no hizo uso.

6. Impugnación La demandante, impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos de la acción de tutela y aseguró que en la sentencia demandada existe un evidente abuso del derecho razón por la que solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acceda al amparo solicitado.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 20 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se ordenó la reliquidación de la pensión post mortem

7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. reconocida a la señora Fausta González Ibarguen y a su menor hijo José de los Ángeles Mena González, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. Del escrito de tutela la Sala evidencia que la demandante contó con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo del cual no hizo uso. Al respecto la Sala considera necesario indicar que mediante sentencia SU – 427 de 2016, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de

determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacia parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles. Sobre este punto, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un

perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Lo anterior, impide en el caso concreto hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP contó con otro medio de defensa idóneo y

eficaz para materializar su pretensión el cual era el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de sobreviviente de la señora Fausta González Ibarguen y para verificar si en la misma se evidenciaba un abuso del derecho. En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala revocará el fallo de 25 de octubre de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y en su lugar declarará improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la accionante contaba con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la providencia del 25 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ