CE-11001-03-15-000-2018-03232-01(AC)-2019

Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de inmediatez / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial [E]l auto cuestionado fue notificado, al [actor], el 7 de febrero de 2018, cuando se notificó por anotación en estados. Así las cosas, como la tutela se presentó el 3 de septiembre de 2018, es evidente que su presentación no respetó este requisito de oportunidad sin que el accionante haya expuesto las circunstancias especiales que le impidieron presentar la solicitud de manera oportuna. La Sala no encuentra en este preciso evento, justificación alguna que le permita efectuar el análisis de fondo que pretende el accionante, superando este presupuesto de la inmediatez que como ya se dijo, se exige dada la urgencia en la protección de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados y que guarda relación también con la naturaleza de medio excepcional y residual de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 - INCISO 2 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. De otro lado, con aclaración de voto

del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin magnético a la fecha 28/02/2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03232-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN A.

Vinculados: Empresa Colombiana de Servicios Petroleros SA (CI Ecos SA) ACCIÓN DE TUTELA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la Nación – Ministerio de Minas y Energía contra la sentencia de 10 de octubre de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al concluir el trámite de la acción de tutela de la referencia la declaró improcedente.

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Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01

I. ANTECEDENTES Héctor Mauricio Santaella Mogollón en su condición de apoderado de la Nación-Ministerio de Minas y Energía presentó solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A quien como juez de segunda instancia en el trámite del proceso ordinario de reparación directa

radicado al número 110013336038-2015-00637-00 confirmó la decisión que declaró no probadas las excepciones de “dar a la demanda un trámite diferente al que corresponde” y “caducidad”.

1. Sustentó la solicitud en lo siguiente: La Empresa Colombiana de Servicios Petroleros presentó en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía demanda ordinaria en ejercicio de la acción de reparación directa con la pretensión principal de que se declarara responsable a la entidad demandada por los perjuicios causados con ocasión de la expedición

de la Circular No. 3 del 25 de febrero de 2011 que anuló parcialmente el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 2013. El accionante agregó que contestó la demanda aludida anteriormente y propuso las excepciones de caducidad y haber dado a la demanda un trámite diferente al que corresponde, y que el juzgado administrativo a quien por reparto le correspondió conocer, las declaró no probadas. Esta decisión la confirmó el tribunal al desatar el recurso de apelación, con fundamento en que las pretensiones allí formuladas tienen causa en disposiciones que trae la circular 3 del 25 de febrero de 2011 del Ministerio de Minas y Energía por tanto, ésta sería la fuente del daño. Para el solicitante, el argumento del tribunal constituye un prejuzgamiento que desconoce sus derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad, y constituye un defecto procedimental, un defecto fáctico y un material y desconoce el precedente.

2. Providencia impugnada La Sección Segunda del Consejo de Estado decidió el 10 de octubre de 2018

rechazar por improcedente la solicitud de tutela que no cumplió con el requisito general de la inmediatez.

3. Impugnación El apoderado del Ministerio de Minas y Energía, de manera oportuna, impugnó la decisión del juez constitucional de primera instancia, impugnación que sustentó así1: - Lo que se plantea en la tutela es que se analice al nivel constitucional la motivación de la decisión, puesto que el juez de conocimiento puede determinar que la excepción corresponde al análisis de fondo del litigio en cuestión, y el tema debe ser analizado en la etapa procesal de fallo. Contrario a esto la decisión censurada determina la fuente del daño lo cual configura un fallo anticipado sin 1 Fol. 111 a 119 del presente cuaderno.

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Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01 tener en cuenta el fondo de las determinaciones de la administración contenidas en actos administrativos de carácter particular. - El plazo de seis meses se analiza e implementa por el juez de primera instancia de forma perentoria, cuando no lo es. Es su criterio este requisito debe ser estudiado como un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, como lo expresa la Corte Constitucional y como el proceso no se ha fallado es acertado acudir a la tutela para que evitar que se tenga como acertada una decisión que desconoce los precedentes y las normas procesales y sustanciales pertinentes. - Este requisito general de la inmediatez no puede minimizar la importancia

de lo sustancial que debe ser objeto de examen por el juez de tutela porque al resolver una excepción previa concluye que: “le asiste razón a la pretensión del demandante, y ii) rediseña, o al menos desconoce la definición de acto administrativo de carácter particular, que es complemente aplicable al proceso dentro del cual se emitió la providencia atacada…”2 - Consideramos que al ser una acción de tutela ante el Consejo de Estado, la acción y sus argumentos, merecen y requieren un análisis exhaustivo de fondo del asunto planteado, siendo el plazo de 6 meses generado por la jurisprudencia, un requisito que no puede impedir a priori la revisión de la situación constitucional planteada en la acción. El impugnante solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se disponga el amparo de los derechos invocados y se deje sin valor y efecto alguno la decisión que emitió el Tribunal de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección A, el 1 de febrero de 2018 en el proceso con radicado 2015-00637-00, Actor. C.I. empresa Colombiana de Servicios Petroleros S.A. en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Decreto 1983 de 20173y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018, esta Sala es competente para decidir la presente acción como juez de segunda instancia.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 2 Fol. 104 vto. del presente cuaderno 3 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, único reglamentario del sector justicia y del derecho referentes a las reglas de reparto de la acción de tutela” 4 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de

2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 5 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 3

Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se

discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes:6 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó los distintos criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. En la citada sentencia concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de 6 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 7 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4

Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01 manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, el juez constitucional declara improcedente la acción de tutela y no entra a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponde a la Sala asumir el estudio de fondo de la solicitud de amparo para cuya prosperidad o no se requiere: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea

de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Sin perjuicio de lo anterior es importante precisar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural y con el único propósito de lograr la prosperidad de las pretensiones que fueron objeto de decisión en el trámite ordinario. Finalmente el análisis del cumplimiento de los requisitos debe restringirse a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales, exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia cuya revisión se pretende.

3. Problema jurídico 9 Ibídem. 10 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. 5

Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01

La Sala debe, en primer término, determinar si la acción de tutela es procedente, considerando el requisito de inmediatez. Si la respuesta a esta pregunta es negativa deberá la Sala efectuar el estudio de fondo y establecer si el Tribunal al declarar no probadas las excepciones de caducidad y de indebida escogencia del medio de control, desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y de igualdad de la Nación – Ministerio de

Minas y Energía. 3.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala verificará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) de inmediatez; iii) de subsidiariedad. En este orden se infiere que el auto objeto del mecanismo constitucional se profirió en el trámite de un proceso ordinario de reparación directa. Es decir, no se trata de tutela contra tutela. Ahora bien respecto del requisito de inmediatez se tiene que la providencia cuestionada la emitió el tribunal el 1º de febrero de 201811, se notificó por anotación en estados de 7 de febrero de 2018. En efecto, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, este término se fijó en seis (6) meses por considerar que este plazo resultaba aceptable teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional y “los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional”. A su turno la Corte Constitucional frente a este requisito general de procedencia de la acción de tutela, ha precisado en múltiples pronunciamientos que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite su ejercicio, éste no

puede extenderse en el tiempo y por lo tanto se debe establecer un límite que en todo caso debe ser razonable y que abarca el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de la vulneración o la puesta en peligro de los derechos fundamentales y la fecha de la presentación de la solicitud de amparo, de manera tal que este límite se acompase a la naturaleza y objeto del mecanismo constitucional que no es otro que atender con la urgencia que el derecho amerita, su amparo ante cualquier conducta que lo vulnere o amenace. Ahora bien, este término al que la Corte le otorgó la connotación de razonable y prudencial13, lo debe determinar el juez atendiendo a las circunstancias especiales y específicas y a las condiciones que exponga el solicitante en cada caso concreto pues su fundamento se encuentra en la finalidad de la acción de tutela, que no es otra que la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados. Sobre el punto la sentencia SU11 Fol. 367 cuaderno anexo núm. 2 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación. Ponente. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 13 La sentencia SU-961 de 1999 frente al término prudencial destacó que implica: “cierta proximidad y consecuencia de los hechos que se dicen violatorios de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección

constitucional”. 6

Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01 354 de 2017 precisó que la exigencia de este término razonable entre la notificación de la sentencia objeto de tutela y la interposición de la acción se justifica porque: “garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; resguarda la seguridad jurídica; desestima las solicitudes negligentes” La Sala, aplicando esta exigencia temporal, encuentra que el auto cuestionado fue notificado, al Ministerio de Minas y Energía, el 7 de febrero de 2018, cuando se notificó por anotación en estados. Así las cosas, como la tutela se presentó el 3 de septiembre de 2018, es evidente que su presentación no respetó este requisito de oportunidad sin que el accionante haya expuesto las circunstancias especiales que le impidieron presentar la solicitud de manera oportuna.

La Sala no encuentra en este preciso evento, justificación alguna que le permita efectuar el análisis de fondo que pretende el accionante, superando este presupuesto de la inmediatez que como ya se dijo, se exige dada la urgencia en la protección de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados y que guarda relación también con la naturaleza de medio excepcional y residual de la acción de tutela. A lo anterior se agrega que el trascurso del tiempo desvirtúa la inminencia del perjuicio o la urgencia y oportunidad de la protección constitucional, aunado al hecho de que el proceso ordinario continúo su curso normal y en él es posible que

la entidad asuma en debida forma su derecho de defensa y contradicción para convencer al juez de la validez de sus planteamientos. Así las cosas la sentencia impugnada será confirmada porque se insiste no cumplió el solicitante con el requisito de inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por la

Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

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Demandante: Ministerio de Minas y Energía Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-03232-01

Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto 8