CE-11001-03-15-000-2018-03251-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado ¿Implica desconocimiento del precedente, el que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia atacada, haya adoptado los criterios fijados por la Corte Constitucional en materia de reliquidación de pensiones y en cuanto al monto de liquidación del IBL de una persona beneficiaria del régimen de transición, en contravía de lo dispuesto por las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el mismo tema, vigentes para esa fecha? (…) [A]l momento de analizar el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió que la [actora] estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le era aplicable la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. (…) [P]ara solucionar el caso, conforme a los criterios de la Corte Constitucional, dijo que no era posible acceder a la pretensión de inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho

a la pensión, por manera que la cuantía de la prestación debía fijarse en razón de un 75% del promedio de los salarios que le sirvieron de base para los aportes hechos durante los últimos 10 años. De este modo, tal como los consideró la Sección Segunda en el fallo de primera instancia emitido dentro de este proceso de tutela, se tiene que si bien el tribunal accionado se apartó de la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado y vigente hasta ese momento, derivada de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la sola circunstancia de no acatar esa interpretación, no puede considerarse en este caso particular como desconocimiento del precedente, pues el fallador no solo dejó ver las diferentes posturas existentes, sino que también justificó las razones por las cuales consideraba que era mejor adoptar los criterios dados por la Corte Constitucional, cumpliendo así con la carga argumentativa mínima que se requiere para apartarse de la posición contraria. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de su autonomía judicial, cumplió con la carga mínima y transparente de exponer las razones por las cuales estimó más adecuado acoger las posturas de la Corte Constitucional, de suerte que no puede predicarse un defecto en su decisión por desconocimiento del precedente judicial, máxime cuando en sede de tutela, el tribunal constitucional es quien unifica la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03251-01(AC)

Actor: MARÍA LUZMILA MEJÍA SANDOVAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”

1. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora María Luzmila Mejía Sandoval, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2015 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO

2. La señora María Luzmila Mejía Sandoval ataca mediante tutela la providencia del 18 de abril de 2018, proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual revocó la sentencia del 19 de febrero de 2016, del Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que había accedido a las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del expediente n. º 2014-00067-02. La demandante alega el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

3. Mediante escrito del 10 de septiembre de 2018, la señora María Luzmila Mejía Sandoval presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por la presunta vulneración a los derechos al debido proceso, mínimo vital, vida digna, igualdad, acceso a la administración de justicia y desconocimiento del principio de favorabilidad. En consecuencia solicitó: Primera: TUTELAR a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, igualdad, pago oportuno de pensiones legales, principio de favorabilidad, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia.

Segunda: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” de 18 de abril de 2018 y en su lugar se ORDENE al operador judicial de segunda instancia, que en un término prudencial dicte una nueva sentencia mediante la cual se respeten los derechos fundamentales reclamados por el accionante, confirmando en su integridad y en cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, de 19 de febrero de 2016. .

b. Hechos

4. Los hechos en que se fundamentó la demanda, fueron los siguientes (fl. 1-8,

c.1):

5. El 17 de noviembre de 2009, mediante Resolución n.º 03369, el SENA le reconoció a la señora María Luzmila Sandoval su pensión de jubilación, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con un ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los ingresos laborales devengados durante el último año de servicios, y teniendo en cuenta como factor salarial la asignación

básica y bonificación por servicios, con una tasa de reemplazo del 75%.

6. La accionante instauró demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de lograr la reliquidación de su pensión, en proceso conocido por el Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 19 de febrero de 2016 decretó la nulidad del acto administrativo acusado y le ordenó al SENA reliquidar la pensión de la señora Mejía Sandoval en cuantía igual al 75% del salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a su retiro, incluyendo además de los factores ya reconocidos, las primas de servicio, vacaciones, prima de navidad y el subsidio de alimentación.

7. No obstante, en sede de apelación, mediante fallo del 18 de abril de 2018, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia impugnada y negó las pretensiones de la demanda. c.- Fundamentos de la vulneración

8. Estimó la demandante que se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida digna, igualdad, “pago oportuno de pensiones legales”, favorabilidad, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia.

9. Alegó que su empleador, al no efectuar los aportes a pensiones en la forma en la que la preceptúan los artículos 2º de la Ley 4º de 1996, 2º del Decreto 1743 de 1966, 3º de la Ley 33 de 1985, 19 del Decreto 3063 de 1985 y 17 de la Ley 100 de

1993, provocó un menoscabo en el monto de su pensión.

10. Aludió a un defecto sustantivo, ya que según los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 y 36 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias de la Corte Constitucional adoptadas en sede de tutela solo producían efectos inter partes, de manera que en este caso no era aplicable la sentencia SU-230 de 2015. Igualmente dijo que ese tipo de providencias, conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996 solo regían hacia el futuro, de suerte que la sentencia C-258 de 2013 no podía tener un efecto retroactivo.

11. Dentro de ese defecto, también se refirió al principio de favorabilidad contenido en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y al de inescindibilidad, previsto en la Ley 153 de 1887.

12. Planteó el desconocimiento del precedente vertical, esto es, el que se deriva de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en donde se consideró que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a que se les aplicara la totalidad de la ley anterior cuando ello resultara más favorable.

13. Adujo el desconocimiento de precedentes constitucionales referentes al principio de favorabilidad y de los efectos “inter comunis” de las sentencias de tutela. Al respecto, citó los siguientes fallos: C-024 de 2018, T-149 de 2016, SU230 de 2015, T-569 de 2015, C-284 de 2015, y C-258 de 2013.

14. Señaló como preceptos vulnerados los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 29, 46, 48, 58 y

230 de la Constitución Política.

15. Finalmente afirmó que se presentaba una “violación a los derechos humanos”, especialmente los consagrados en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.3ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (fl. 1 a 14, c1) d.- Trámite procesal

16. El 14 de septiembre de 2018, fue admitida la tutela y se ordenó la notificación, en calidad de parte demandada, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”; y en calidad de terceros con interés al Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá y al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (fl. 42).

17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, manifestó que la sentencia del 18 de abril de 2018 se encuentra ajustada a derecho, pese proferirse con anterioridad al fallo de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, expediente n.º 52001-23-33-0002012-00143-01, con el cual guarda total armonía, razón por la que no era viable predicar la vulneración de derecho fundamental alguno (fl. 48 y 49).

18. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA dijo acompañar en su integridad el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues consideró que el precedente fijado por la Corte Constitucional sobre la reliquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen

de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía prevalecer sobre el del Consejo de Estado, pues era claro que la normativa pensional anterior solo era aplicable en cuanto a edad, tiempo y semanas de cotización, pero no en los demás requisitos.

19. Además, dijo que acorde con la sentencia SU-427 de 2016, la tesis de integralidad del IBL en los regímenes de transición era inconstitucional, porque llevaba a la concesión de un beneficio no previsto por el legislador, decisión que se acompasaba con el reciente pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dentro del expediente n.º 52001-23-33-0002012-00143-01 (fl. 52 a 57).

20. El Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá guardó silencio. e.- Sentencia de primera instancia.

21. El 18 de octubre de 2018, la Subsección “A”, Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de primer grado en la que denegó las pretensiones de la

demanda de tutela, por las siguientes razones:

22. Encontró acreditados los requisitos generales planteados por la jurisprudencia para la interposición de la tutela contra providencias judiciales.

23. Se refirió al contenido de los requisitos de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, como causales específicas de procedencia.

Sobre este último destacó que pese a la importancia de la vinculación del precedente y de la ratio decidendi, dicho entendimiento no podía ser absoluto, pues si los jueces en sus providencias justificaban de manera suficiente y

razonable el cambio de una línea jurisprudencial seguida en casos similares, no podía reprochárseles una conducta arbitraria.

24. Sobre el caso concreto, se refirió al contenido de la sentencia del 18 de abril de 2018,emitida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y observó que en esta se hizo un recuento jurisprudencial sobre lo que en la materia habían expresado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, a partir de lo cual había optado por la jurisprudencia de esta última corporación, según la cual el régimen de transición contenido en el artículo 36 la Ley 100 de 1993 no era aplicable para el cálculo del IBL.

25. En consecuencia, el a-quo estimó que aunque la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 había advertido que quienes estaban cobijados por la Ley 33 de 1985 se les debía liquidar la pensión con el 75% del salario devengado durante el último año de servicios, era aceptable que el tribunal de instancia se apartara de tales lineamientos, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

26. Aunado a lo anterior, adujo que ante la existencia de posiciones diversas provenientes de dos altas corporaciones, el tribunal cumplió con la carga de transparencia al exponer las razones por las cuales acogió la postura de la Corte Constitucional, de manera que se trataba de una decisión basada en argumentos ponderados y razonables que debían respetarse por tratarse del juez natural de la causa, a fin de preservar la autonomía e independencia judicial (fl. 66 a 73, c.1).

f. Impugnación

27. Notificada la parte actora de la sentencia1, el 18 de enero de 2019 presentó recurso de apelación, en el que insistió en los argumentos expuestos en la demanda de tutela, esto es: (i) la existencia de responsabilidad del empleador por no descontar de la nómina ni realizar los aportes pensionales sobre los factores devengados por el trabajador; (ii) la configuración de un defecto sustantivo, por la inaplicación de normas legales tales como el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1158 de 1994; (iii) una vía de hecho por el desconocimiento de precedentes constitucionales sobre la aplicación del principio de favorabilidad;

(iv) la configuración de un derecho adquirido por parte de la señora María Luzmila Mejía, por cuanto adquirió el estatus de pensionada el 26 de mayo de 2009, fecha en que cumplió los presupuestos para acceder a la jubilación; y (v) la prevalencia de la supremacía constitucional en el sentido dado por la sentencia SU-298 de 2015 (fl. 79 a 88).

28. El 25 de enero de 2019, el Consejero Ponente de la Sección Segunda concedió el recurso de impugnación presentado contra la providencia del 18 de octubre de 2018 (fl. 90).

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

29. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 18 de octubre de 2018, dictado por el la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591

de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación2. 1 Mediante comunicación escrita y correo electrónico del 15 de enero de 2019 (fl. 74) 2 El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adiciónase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13. Distribución de negocios entre las secciones. (...) Sección Tercera (...) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. (...)" b.- Problema jurídico

30. Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al impugnante, en el sentido de que la sentencia impugnada debe revocarse, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda y proteger los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida digna, igualdad, pago oportuno de pensiones legales, favorabilidad, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia.

De suerte, que la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: 31. ¿Implica desconocimiento del precedente, el que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia atacada, haya adoptado los criterios fijados por la Corte Constitucional en materia de reliquidación de pensiones y en cuanto al monto de liquidación del IBL de una persona beneficiaria del régimen de transición, en contravía de lo dispuesto por las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el mismo tema, vigentes

para esa fecha? c.- La acción de tutela contra providencia judicial

32. La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido unos requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se verifican todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente o deberá negarse.

33. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por

desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. d.- Análisis del caso Requisitos generales de procedencia

34. Sobre los requisitos generales de procedencia, es preciso advertir que comoquiera que la primera instancia los consideró acreditados y este aspecto no fue objeto de debate, debe la Sala entrar a verificar directamente los motivos de impugnación, que solo alude a requisitos especiales.

35. Ahora, si bien en la demanda y en la apelación la actora se refirió a una serie de normas respecto de las cuales alegó la existencia de un defecto sustantivo (v. párr. 3.1, 3.2, 3.2.1 y 6), lo cierto es que tal cuestión se subsume en este caso en el aspecto principal sobre el que corresponde decidir, es decir, si la sentencia del 18 de abril de 2018 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente vinculante, por ello la Sala se centrará en tal cuestión.

Requisito especial, desconocimiento del precedente

36. Sobre el precedente se ha dicho o definido que es un conjunto de providencias previas al caso a resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico debe considerar el juez al momento de dictar la sentencia5.

37. En este orden de ideas, también se ha estimado que es deber de los jueces aplicar los precedentes vinculantes donde se deciden casos análogos, consideración que se fundamenta en el principio de igualdad, la seguridad jurídica, los principios de buena fe y confianza legítima, rigor judicial y coherencia del

sistema jurídico6.

38. Así, el desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, se erige como una causal autónoma y específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que puede configurarse, entre otras, cuando: i) se desconoce la ratio decidendi de la jurisprudencia en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad7; y/o ii) se desconoce el alcance de los derechos 5 Según definición dada por la Corte Constitucional en la sentencia T-1029 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014, igualmente citada en la sentencia SU-023 de 2018. fundamentales que han sido fijados por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela (en Salas de Revisión) o de unificación emitidas por la Sala Plena. Igual aplica para la jurisprudencia en vigor sobre la materia de escrutinio judicial8.

39. No obstante lo anterior y de la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este bajo las siguientes condiciones: (i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y de apartarse del mismo; (ii) demostrar que los argumentos que ofrece, desarrollan y amplían de mejor manera, el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección9.

40. En ese orden de ideas, según palabras de la Corte Constitucional, sería contrario al debido proceso, el que el juez no cumpla con: (i) una carga mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique apartarse

del precedente constitucional; y (ii) la simple omisión o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía judicial o en un ejercicio abusivo de ella10.

41. Para el asunto bajo estudio, el tema objeto de discusión, obedece al debate que se ha dado respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la forma cómo debe calcularse el IBL de las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del régimen de transición.

42. En este sentido, sobre la aplicación del régimen de transición y la forma de calcular el IBL, es palmaria la existencia de diversas posiciones jurídicas de las altas cortes, como pasa a verse Diversidad y divergencia jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 8 Corte Constitucional, sentencias las sentencias T-351 de 2011, T-744 de 2017 y SU-023 de 2018. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 2018.

43. Para empezar, uno de los antecedentes en cuanto posturas adoptadas acerca de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo constituyen las decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ha mantenido una posición uniforme, según la cual considera que si bien el régimen

de transición significa la aplicación de normas anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tal regla no aplica para el monto del IBL, así: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado11.

44. Sobre el mismo tema, el Consejo de Estado adoptó una interpretación distinta a la norma en cuestión, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,12 cuya aplicación se exige en este caso, señaló: Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo

establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los 11 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. 12 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. (Se destaca)

45. De esta manera, el Consejo de Estado, a partir del 2010, unificó su criterio, bajo la consideración, según la cual la norma no realiza una enumeración taxativa de los factores salariales a tener en cuenta, lo que, en su criterio, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

46. En contrario, para la Corte Suprema de Justicia, el régimen de transición solo

mantuvo los efectos de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones en tres aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, por lo que para esa autoridad el IBL no se rige por las disposiciones legales pretéritas, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, según los dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 del 9313.

47. Como contrapunto, el Consejo de Estado le dio preponderancia al principio de inescindibilidad de la norma, ya que de esa manera se obtendría una mayor garantía de los derechos constitucionales, de suerte que los factores salariales que componen la base de liquidación pensional serían todos aquellos efectivamente devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

48. Ahora, habida cuenta de la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-258 de 2013, donde fijó como regla de aplicación del IBL, la siguiente: En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos

perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan 13 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”. (Se destaca)

49. Si bien la Corte analizó lo referente al régimen de transición de las pensiones de los congresistas en este caso, lo relevante para el asunto bajo estudio, es que igualmente estableció una regla general al indicar, sin duda, que el IBL no se comprendía dentro del régimen de transición.

50. Ese criterio fue reiterado en pronunciamientos posteriores, donde la Corte Constitucional señaló que el IBL debía fijarse de conformidad con el inciso 3° del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al punto que fue materia de unificación en la sentencia SU - 230 de 2015, donde estimó: (…) Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. Tal como fue advertido por la Sala Plena mediante Auto No. 326 de 2014, esta Corporación no se había pronunciado de manera expresa