CE-11001-03-15-000-2018-03266-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En trámite / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]n razón a que dicha medida no define la situación jurídica de la accionante, de hecho es una medida transitoria, por lo cual es necesario esperar a que se dicte sentencia y que con esta se establezca cuál es el derecho que le corresponde a las señoras [R.M.O.G.] y [N.G.G.M.], frente a la sustitución pensional del señor [E.J.S.N.], estudio que es de estricta competencia del juez ordinario en el que el juez constitucional no se puede inmiscuirse, más aún cuando el proceso está en trámite. (...) si la actora desea plantear un debate contra la medida precautelativa, bajo el argumento de que se le generó una mengua o el supuesto desmejoramiento al reducir o suspender el pago de la mesada pensional en un 50%, se debe recordar que cuenta con la solicitud de levantamiento, modificación o revocatoria de medida cautelar establecida artículo 235 del CPACA, mecanismo idóneo para desarrollar el mencionado debate. (...) si bien en el escrito de tutela se afirmó que se está causando un perjuicio irremediable, lo cierto es que estas afirmaciones parten de suposiciones, en razón a que se desconoce el sentido en que falla el juez ordinario, quien consideró necesario en aras de garantizar los derechos de la parte demandante dentro del proceso, dictar la medida provisional con el fin de garantizar el cumplimiento si se llegase a dictar una decisión

favorable, lo cual es razonable. Por consiguiente, no es procedente el estudio de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 235 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03266-00(AC)

Actor: ROSA MERCEDES OSPINA GARCÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial. Defectos sustantivo, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución. Medio de control de nulidad y restablecimiento. Declara improcedente. Proceso en trámite SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Rosa Mercedes Ospina García, mediante apoderado judicial, contra Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado al reducir en el 50% la pensión que devenga la actora.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El señor Edgar José Santos Negrete laboró como docente y a quien se le reconoció una pensión de jubilación, falleció el 10 de octubre de 2013. El departamento de Córdoba le reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Rosa Mercedes Ospino García, en calidad de cónyuge superstite, mediante Resolución Nº 0418 de 23 de abril de 2014. El 3 de junio de 2015, la señora Norelis Gregoria Galván Moreno, aduciendo su condición de compañera permanente, elevó una petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, con el fin de que se reliquidara la pensión sustitutiva del señor Santos Negrete, para que se le reconociera como beneficiaria del 50% de la pensión. En Resolución Nº. 001522 de 22 de julio de 2015, la petición de la señora Galván Moreno fue negada, en razón a que no se hizo parte dentro del término de los 30 días siguientes a la publicación del edicto emplazatorio, para hacerse parte de la sustitución pensional del señor Edgar José Santos Negrete, por lo que interpuso recurso de reposición, pero en Resolución Nº 001018 de 19 de mayo de 2016, fue confirmada. Por consiguiente, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Córdoba, Secretaría de Educación Departamental, con el fin de que se le reconociera el 50% de la pensión sustitutiva.

El Tribunal Administrativo de Córdoba en auto de 7 de febrero de 2017, admitió la demanda y se vinculó como tercera con interés a la señora Rosa Mercedes Ospino García. Igualmente, en proveído de 7 de noviembre de 2017, accedió a la suspensión provisional solicitada por la parte demandante frente al acto administrativo Nº 0418 de 23 de abril de 2014, por medio del cual se reconoció la pensión sustitutiva a la señora Ospino García, esto es, en cuantía del 50% que corresponde al porcentaje en controversia. Finalmente, contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado mediante providencia de 19 de julio de 20181, la confirmó con modificación, toda vez que no había lugar la suspensión provisional de la Resolución 0418 de 23 de abril de 2014, por la cual se le reconoció la sustitución pensional a la cónyuge supérstite, señora Rosa Mercedes Ospino García, sino que deberá reducirse el pago de la mesada pensional en el 50% para que en el evento en que prospere la demanda de la señora Galván Moreno, compañera permanente, el objeto del proceso se 1 M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. encuentre garantizado, y en caso de que no acceda al petitum le sea restituido de manera inmediata a la esposa del causante.

2. Fundamentos de la acción La demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, en razón a que incurrió en los defectos sustantivo,

en decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, toda vez que es contradictorio condicionar el cumplimiento de la Resolución Nº 0418 de 23 de abril de 2014, cuando esta goza de firmeza conforme a los artículos 88, 89 y 90 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA. Además, indicó que en el auto de 19 de julio de 2018, no se indicó expresamente cuál es la medida cautelar de las establecidas por el artículo 230 del CPACA, lo que evidencia que no se expusieron motivos que sustenten esa determinación. Por otra parte, indicó que se le causa un perjuicio irremediable, pues frente a sus obligaciones quien le reconocería los intereses legales y moratorios si llegase a incurrir en mora, quien le pagaría la corrección monetaria para compensar la desvalorización de la moneda, además de los perjuicios morales que se le causan en razón a la angustia y preocupaciones que le crearon al tener que buscar cómo pagar el crédito bancario que tiene.

3. Pretensiones La accionante formuló la siguiente pretensión: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito del señor Juez de tutela disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mis poderdantes, lo siguiente:

1. Tutelar el <Derecho al Debido Proceso>.

2. En consecuencia, ordenar que se revoque en todas sus partes el Auto de fecha 19 de julio de 2018, proferido por la M.P.. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, Sección Segunda, Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho, Exp. Nº 23001-23-33-000-2016-00525-01 (2058-2018).

3. De igual manera y consecuencialmente, que se revoque en todas sus partes el Auto fechado el 7 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual fue objeto del recurso de apelación.

4. Solicito de manera muy especial, la suspensión de los efectos del Auto de fecha 19 de julio de 2018 tutelado, a partir de la admisión de la demanda de tutela hasta tanto se decida sobre ella, pues, sin lugar a duda existe un perjuicio inminente de tipo económico, toda vez que mi poderdante ha adquirido un crédito con el Banco Popular, cuyo cumplimiento de las cuotas mensuales son canceladas mediante la deducción mensual de la sustitución pensional de su esposo (se anexa certificado del Banco Popular y comprobantes que evidencian las deducciones respectivas mensualmente).

5. Solicito, de igual manera, ordenar el cumplimiento de la sentencia de tutela, dentro de las 48 horas siguientes a su notificación”2.

4. Pruebas relevantes La actora aportó los siguientes documentos: 2 Folios 8 y 9 del cuaderno de tutela.  Copia de la providencia de 7 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la cual se decreta la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución Nº 0418 de 23 de abril de 2014.  Copia del auto de 19 de julio de 2018, dictado por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que confirmó la medida precautelativa con

modificación.

5. Trámite procesal En auto de 17 de septiembre de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada. Igualmente, se vinculó al Tribunal Administrativo de Córdoba, al departamento de Córdoba, la Secretaría de Educación Departamental, a la señora Norelis Gregoria Galván Moreno y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés3.

Además que se negó la medida provisional solicitada por la demandante. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 89961, 89962, 89963, 89964, 89965 y 89966, todos del 28 de septiembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado En escrito de 3 de octubre de 2018, el magistrado auxiliar del despacho sustanciador, previa autorización verbal de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la misma.

Afirmó que el auto atacado se resolvió de acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y que en consecuencia se procedió a interrumpir provisionalmente el pago del 50% de la sustitución pensional de la cónyuge, en aras de proteger eventualmente los derechos de la compañera permanente en el caso que se profiera una decisión favorable. Sostuvo que la providencia motivo de tacha constitucional no desconoce el debido

proceso de la actora, toda vez que la medida fue decretada en ejercicio de la facultad y deber del juez de determinar, valorar y analizar la situación fáctica y jurídica expuesta para definir el caso puesto a su conocimiento bajo el imperio de la ley, conforme al artículo 230 del CPACA, sin que este se encuentre limitado únicamente respecto a las medidas cautelares enlistadas por el legislador, pues ello constituyó uno de los principales cambios respecto del Decreto 01 de 1984. Agregó que si bien la Ley 1437 de 2011 consagra un listado de medidas cautelares en el artículo 230 ibídem, este no tiene el carácter de taxativo sino meramente enunciativo para que el juez contencioso administrativo adopte aquella que garantice la efectividad y el cumplimiento de la sentencia, de tal manera que se materialice el derecho de acceso a la administración de justicia y se otorgue un verdadero alcance a la tutela judicial efectiva. Finalmente, aseguró que contrario a lo señalado por la accionante, la decisión judicial controvertida se profirió con fundamento en la ley, por lo que si bien se revocó la suspensión provisional de la Resolución Nº 0418 de 23 de abril de 2014, 3 Folio 53 del cuaderno de tutela. al encontrar que la decisión vulneraba los derechos de la cónyuge supérstite, se decretó una medida provisional de carácter positivo que permite garantizar la efectividad de la sentencia mientras se decide el fondo del asunto. 6.2. Respuesta de la Gobernación de Córdoba En memorial de 5 de octubre de 2018, el apoderado pidió que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y se excluya del presente asunto, en razón

a que no tiene nexo de causalidad entre la vulneración de derecho alegado y la acción u omisión de la autoridad judicial accionada. 6.3. Respuesta de la señora Norelis Galván Moreno En escrito de 2 de octubre de 2018, el apoderado solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al pretender generar una nueva instancia judicial. Señaló que la ahora demandante tuvo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la medida cautelar que fue solicitada junto con la demanda, donde de manera expresa se dice que se trata de una medida cautelar anticipada, por ello, no es admisible que en el escrito de tutela se pregunte cuál tipo de medida fue la decretó la autoridad judicial accionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que incurrió en los defectos sustantivo, en decisión sin motivación y violación directa de la Constitución Política, en razón a que, en su sentir, es contradictorio condicionar el cumplimiento de la Resolución Nº 0418 de 23 de abril de 2014, cuando esta goza de firmeza y que, además, no se indicó

expresamente cuál es la medida cautelar consagrada en el artículo 230 del CPACA, en la que se sustentó esa determinación. De manera previa, se debe establecer si la solicitud de amparo cumple con el requisito de la subsidiariedad, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

3. La subsidiariedad en la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “ (..)La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite, por regla general, salvo que se trate de un auto interlocutorio que amerite la intervención urgente del juez constitucional; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub examine, se constató que la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad, en razón a que la acción de tutela se instauró cuando actualmente se encuentra en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual goza de idoneidad.

La Sala observa que la señora Norelis Gregoria Galván Moreno presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Córdoba, Secretaría de Educación Departamental, con el fin de que se le reconociera el 50% de la pensión sustitutiva de señor Edgar José Santos Negrete, en razón a que fue su compañera permanente. Igualmente, solicitó una medida

cautelar anticipada, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Córdoba en proveído de 7 de noviembre de 2017, quien concedió la suspensión provisional solicitada por la parte demandante frente a la Resolución Nº 0418 de 23 de abril de 2014, por medio del cual se reconoció la pensión sustitutiva a la señora Ospino García, esto es, en cuantía del 50% que corresponde al porcentaje en controversia. Posteriormente, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado mediante providencia de 19 de julio de 2018, la confirmó con modificación, al considerar que no había lugar a la suspensión provisional de la Resolución Nº 0418 de 23 de abril de 2014, por la cual se le reconoció la sustitución pensional a la cónyuge supérstite, señora Rosa Mercedes Ospino García, sino que deberá reducirse el pago de la mesada pensional en el 50% para que en el evento en que prospere la demanda de la señora Galván Moreno se garantice el pago de la mencionada prestación. Lo anterior con sustento en lo siguiente: “46. Finalmente, la parte recurrente señala que el Tribunal no podía decretar de oficio una medida cautelar diferente a la solicitada por la señora Galván Moreno en su calidad de compañera permanente.

47. Como se expuso en precedencia, la medida adecuada y proporcional para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, tal como se ha expuesto, consiste en interrumpir provisionalmente el pago del 50% de la sustitución pensional de la cónyuge, en aras de proteger

eventualmente los derechos de la compañera permanente en el evento en que se profiera sentencia estimatoria a su petitum, e igualmente, de la cónyuge supérstite, a quien deberá reintegrársele de manera inmediata en caso de que se nieguen las súplicas de la presente demanda.

48. Por lo anterior, no es de recibo el argumento de que se profirió de oficio una medida cautelar, en tanto no emite la decisión bajo la estricta literalidad de las pretensiones allí formuladas, pues es precisamente la función del juez determinar, valorar y analizar la situación fáctica y jurídica expuesta para definir el caso puesto a su conocimiento bajo el imperio de la ley, bajo el imperio de las facultades previstas para el juez contencioso en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Ahora bien, en razón a que dicha medida no define la situación jurídica de la accionante, de hecho es una medida transitoria, por lo cual es necesario esperar a que se dicte sentencia y que con esta se establezca cuál es el derecho que le corresponde a las señoras Rosa Mercedes Ospina García y Norelis Gregoria Galván Moreno, frente a la sustitución pensional del señor Edgar José Santos Negrete, estudio que es de estricta competencia del juez ordinario en el que el juez constitucional no se puede inmiscuirse, más aún cuando el proceso está en trámite. En ese orden de ideas, si la actora desea plantear un debate contra la medida precautelativa, bajo el argumento de que se le generó una mengua o el supuesto desmejoramiento al reducir o suspender el pago de la mesada pensional en un

50%, se debe recordar que cuenta con la solicitud de levantamiento, modificación o revocatoria de medida cautelar establecida artículo 235 del CPACA, mecanismo idóneo para desarrollar el mencionado debate, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 235. LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales” Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter

subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes4. Así las cosas, se evidencia que no se cumple uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa judicial con el que cuenta la demandante para que se le protegieran el derecho fundamental que considera le fue vulnerado. Además, se advierte que si bien en el escrito de tutela se afirmó que se está causando un perjuicio irremediable, lo cierto es que estas afirmaciones parten de suposiciones, en razón a que se desconoce el sentido en que falla el juez ordinario, quien consideró necesario en aras de garantizar los derechos de la parte demandante dentro del proceso, dictar la medida provisional con el fin de garantizar el cumplimiento si se llegase a dictar una decisión favorable, lo cual es razonable. Por consiguiente, no es procedente el estudio de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, en esa medida, se declarará la improcedencia de la acción de tutela. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por

Rosa Mercedes Ospina García, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, 4 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero