CE-11001-03-15-000-2018-03266-01(AC)-2019

Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García

Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial [E]l medio de control en comento se encuentra aún en curso, lo que implica que, para efectos de valorar el requisito de subsidiariedad en el presente proceso de tutela, se deba precisar si la accionante cuenta con mecanismos de defensa dentro del medio de control irresuelto. En efecto, como indicó el juez de amparo de primera instancia, al examinar el requisito de inmediatez, dentro del proceso ordinario se puede solicitar, en cualquier momento, el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. (...) la parte actora del proceso de tutela, como afectada por la medida provisional decretada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuenta con la posibilidad de solicitar el levantamiento o modificación de la medida cautelar que acusa en este trámite constitucional, cumpliendo, claro está, con los requisitos de ley como la presentación de la respectiva caución.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069

DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 02/08/2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03266-01(AC)

Actor: ROSA MERCEDES OSPINA GARCÍA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B ACCIÓN DE TUTELA– SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Rosa Mercedes Ospina García contra el fallo proferido por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, el 5 de febrero de 2019, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES Rosa Mercedes Ospina García, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional1 en contra del Consejo de Estado - Sección Segunda1 Fls. 1 a 13, c. 1.

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Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García

Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B.

Subsección B, para obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con la providencia del 19 de julio de 2018, que ordenó reducir la mesada pensional de la accionante al cincuenta por ciento.

1. Hechos 1.1. El pensionado falleció el 1º de octubre de 2013, razón por la que el departamento de Córdoba reconoció la sustitución pensional a la cónyuge

supérstite, Rosa Mercedes Ospina García, por resolución 0418 del 23 de abril de 2014. 1.2. El 3 de junio de 2015, la señora Norelis Gregoria Galván Moreno presentó solicitud ante el departamento de Córdoba para que le fuera reconocido el 50% de la pensión de sobreviviente del fallecido Edgar José Santos Negrete, en su calidad de compañera permanente del causante. Esta petición le fue negada. 1.3. Norelis Gregoria Galván Moreno interpuso demanda por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Córdoba, Secretaría de Educación Departamental, con el fin de que se le reconociera el 50% de la pensión sustitutiva. El conocimiento de este proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Córdoba. 1.4. La señora Norelis Gregoria Galván Moreno solicito como medida cautelar que se suspendieran los efectos la resolución 0418 del 23 de abril de 2014, y que, en su lugar, el 100% de la mesada pensional fuera dividido y pagado en dos cuotas partes iguales del 50% para cada una2. 1.5. Por proveído de 7 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba no accedió a la medida cautelar en la forma deprecada por la demandante, al considerar que ello conllevaría a un pronunciamiento de fondo de la litis y, en su lugar, decretó la suspensión provisional parcial de los efectos del acto administrativo No 0418 de 23 de abril de 2014, en cuantía del 50% que corresponde al porcentaje en discusión. Contra la

anterior decisión la aquí accionante interpuso recurso de apelación. 1.6. La Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, en providencia del 19 de julio de 2018, confirmó la medida cautelar con modificación en sus términos, en el sentido de que no había lugar a la suspensión provisional de la resolución 0418 del 2014, sino el pago de una parte de la mesada derivada del acto administrativo en firme. En consecuencia, procedía reducir el pago de la mesada pensional en el 50% para que, en el evento en que prosperara la demanda de la compañera permanente, se asegurara el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia y, en caso contrario, le fuera restituido lo descontado a la cónyuge del causante.

2. Pretensiones de tutela Rosa Mercedes Ospina García, a través de apoderado judicial, incoó acción de tutela el 11 de septiembre de 20183 en la que solicitó: 1. “Tutelar el Derecho al Debido Proceso. 2. […] ordenar que se revoque en todas sus partes el Auto de fecha 19 de julio de 2018, proferido por la M.P. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, Sección Segunda, Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso de 2 Fl29, 30 y 31, c. 2 del Tribunal Administrativo de Córdoba. 3 Fl. 1, c. 1.

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Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García

Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Exp. No 23001-23-33-000-2016-00525-01 (2058-2018). 3. […] que se revoque en todas sus partes el Auto fechado el 7 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual fue objeto del recurso de apelación. 4. […], la suspensión de los efectos del Auto de fecha 19 de julio de 2018 tutelado, a partir de la admisión de la demanda de tutela hasta tanto se decida sobre ella, pues, sin lugar a duda existe un perjuicio inminente de tipo económico, toda vez que mi poderdante ha adquirido un crédito con el Banco Popular, cuyo cumplimiento de las cuotas mensuales son canceladas mediante la deducción mensual de la sustitución pensional de su esposo (se anexa certificado del Banco Popular y comprobantes que evidencian las deducciones respectivas mensualmente). 5. […] ordenar el cumplimiento de la sentencia de tutela, dentro de las 48 horas siguientes a su notificación".

3. Fundamentos de la solicitud de tutela La accionante argumentó que la decisión del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, del 19 de julio de 2018, violó su derecho fundamental al debido proceso en razón a que incurrió en defecto sustantivo por decisión sin motivación, pues no indicó expresamente cuál de las medidas cautelares de las establecidas en el artículo 230 del CPACA aplicaba al caso y, adicionalmente del defecto de violación directa de la Constitución, toda vez que era contradictorio condicionar el cumplimiento de la Resolución No 0418 de 23 de abril de 2014, en la

que se le reconoció la totalidad de la pensión de sobrevivientes, cuando esta gozaba de firmeza conforme a los artículos 88, 89 y 90 del CPACA.

4. Intervenciones 4.1. Norelis Gregoria Galván Moreno Por escrito del 2 de octubre de 20184, a través de apoderado judicial, solicitó declarar improcedente la acción incoada en la medida que pretende una tercera instancia. 4.2. Departamento de Córdoba A través de la Jefe de la Oficina Jurídica de la gobernación del departamento, por escrito del 2 de octubre de 20195, señaló que no se reúnen los presupuestos de legitimación en la causa por pasiva, ya que esa entidad territorial no tuvo injerencia en la decisión proferida. 4.3. Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección B En escrito del 2 de octubre de 20196, el despacho de la consejera ponente de la providencia objeto de reproche constitucional, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que el mecanismo establecido por la ley procesal para manifestar el desacuerdo frente a las decisiones judiciales son los recursos previstos en ella.

En todo caso, adujo que, si se decide estudiar de fondo el asunto, no existió defecto sustantivo en cuanto la medida cautelar se ordenó en aras de preservar el 4 Fls. 87 a 89, c. 1. 5 Fls. 95 a 97, c. 1. 6 Fls. 90 a 93, c. 1. 3

Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García

Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. objeto del proceso y la efectividad de la sentencia conforme al artículo 230

CPACA.

5. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado - Sección Cuarta, en sentencia del 5 de febrero de 20197, declaró improcedente el amparo constitucional por falta del requisito de subsidiariedad. La Sección indicó que la acción de tutela fue instaurada encontrándose en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que goza de plena idoneidad para resolver sobre la protección de sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, el Consejo de Estado - Sección Cuarta afirmó que la actora no agotó los mecanismos de defensa judicial contra la medida cautelar, como lo era la solicitud de levantamiento, modificación o revocatoria, según lo establece el artículo 235 del CPACA.

6. Impugnación Rosa Mercedes Ospina García, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia que resolvió la acción de tutela en primera instancia. Justificó su inconformidad en que la decisión confutada incurrió en error de derecho al considerar que el mecanismo de defensa judicial estaba contenido en el artículo 235 CPACA, el que, en su sentir, no era el idóneo para controvertir la decisión8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo

080 del 12 de marzo de 20199.

2. Problema jurídico En atención a que la solicitud de tutela se dirige contra una providencia judicial, la Sala realizará un examen de los requisitos de procedibilidad de la acción y, en caso de que sean superados se pronunciará sobre los argumentos de fondo, en relación con (i) el defecto sustantivo al proferir decisión sin motivación y con el (ii) de violación directa de la Constitución por condicionar un acto administrativo en firme y debidamente ejecutoriado.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley. 7 Fls. 115 a 119, c. 1. 8 Fls. 129 a 132, c. 1. 9 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

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Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García

Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional10 y el Consejo de Estado11 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1. Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales emana de los requisitos que se derivan de la configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii)

que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2. Causales específicas 10 Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de

2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 11 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 5

Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García

Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B.

Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional12. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e)

error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante.

4. Estudio y solución del caso 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto 4.1.1. Legitimación El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona directamente o “por quien actúe en su nombre”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales.

La acción de tutela la ejerció Rosa Mercedes Ospina García, a través de apoderado judicial, como titular de los derechos presuntamente conculcados. En consecuencia, está legitimada en la causa por activa.

El Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, está legitimado en la causa por pasiva por ser la autoridad judicial que expidió la providencia que fue cuestionada por medio de esta acción de tutela. 4.1.2. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la acción de tutela para solicitar la protección de sus “derechos constitucionales fundamentales”, con el cumplimiento de los requisitos específicos en la misma 12 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 6

Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. disposición y en el Decreto 2591 de 1991. Es decir que el objeto de la acción de tutela se circunscribe al escenario iusfundamental, por lo que, como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de1992, esta acción no se erigió como un mecanismo de protección en el que sea procedente estudiar cuestiones en las que no se evidencie una presunta vulneración de un derecho fundamental, so pena, de inmiscuirse en asuntos que le corresponden exclusivamente a otras jurisdicciones.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el requisito de relevancia constitucional se entiende cumplido, en general, cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental13 y no a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde

definir exclusivamente a otras jurisdicciones14. Por lo que, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional15. En el caso bajo estudio se cumple con este requisito, pues la cuestión tiene relevancia constitucional en la medida que el presunto defecto sustantivo en que incurrió la sentencia, principalmente en lo relacionado con la decisión judicial sin motivación, define la controversia que incide de manera directa en la providencia y por tanto, afecta el debido proceso en su esfera sustancial. 4.1.3. Subsidiariedad Frente a este requisito, la Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos16, ha reiterado que la acción de tutela se torna improcedente cuando se emplea como un mecanismo principal ante la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Ahora que, en el caso de que la acción de amparo se eleve contra una providencia judicial, el requisito de subsidiariedad exige que se deben agotar todos los mecanismos judiciales de defensa que tienen a su disposición las partes y que no haya existido falta de actividad diligente para ejercitar los recursos ordinarios y/o extraordinarios, pues acudir a la protección de sus derechos fundamentales por vía de tutela sin que se hayan utilizado todos los medios idóneos de defensa,

conllevaría a que se desnaturalice el propósito de este medio de amparo y se produzca una suplantación del juez natural de la causa por el juez de tutela17. 13 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017 y T-458 de 29 de agosto de 2016. 15 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 16 Ver entre otras las sentencias: T-706/12; T-604/13; T-097/14; T-084/15; T-008/16; T-318/17; T-201/18 y T014/19. 17 En ese mismo sentido, esta Corporación ha acogido dicho criterio respecto del análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 en la que se definieron unos parámetros especiales que acogió la Sala Plena del Consejo de Estado para efectos de ser tenidos en cuenta al momento de abordar el estudio de esas exigencias. Al respecto de la subsidiariedad, la Sala Plena consideró: “En términos de la jurisprudencia constitucional, esta carga se deriva del deber del actor de “desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos”, condición, además, que se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal b) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.

En caso de que exista un mecanismo judicial, siempre que no se acredite un eventual perjuicio irremediable, con independencia de las posibilidades de éxito de las pretensiones del actor, deberá rechazarse o declararse improcedente, según las circunstancias. A diferencia de la condición precedente, en este caso no se trata de un juicio de reproche sobre la conducta del actor, sino de la constatación de la existencia o no de un medio 7

Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García

Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B.

Para verificar este requisito en el caso concreto, es necesario tener presente que la providencia reprochada se profirió al interior de un proceso de nulidad que aún se encuentra en trámite. De esta manera, para Sala resulta pertinente distinguir entre una reclamación de tutela cuando se trata de un proceso que ha terminado o uno que se encuentra en trámite, pues el examen de subsidiariedad será distinto en uno u otro caso. En la sentencia T-600 de 2017, la Corte Constitucional, distinguió de la siguiente manera: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para

cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”18. Dicho lo anterior, cuando se trata de acciones de tutela en procesos vigentes, la Corte Constitucional ha sido enfática al considerar que la acción de amparo no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria, sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo19. ¿Y, cuáles son esas circunstancias? Según esa jurisprudencia constitucional, el ciudadano tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente, la existencia de un perjuicio que: “(i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente”20. En el caso objeto de pronunciamiento, la acción de tutela se eleva contra la

decisión del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección B, que decretó una medida provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra actualmente en trámite, consistente en que redujo en un 50% la mesada pensional de la ahora accionante en tutela, hasta que en el proceso se decidiera definitivamente sobre la misma. La Sala señala que el medio de control en comento se encuentra aún en curso, lo que implica que, para efectos de valorar el requisito de subsidiariedad en el actual de protección judicial (ordinario o extraordinario) que no ha ejercido o no ejerció el actor”. (Exp. No. 11001-03-15-000-2014-02201-00). 18 Referido en la sentencia de la Corte Constitucional T-113 de 2013. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-695 de 2015. 20 Ibídem 8

Radicación número: 1100103150020180326601

Actor: Rosa Mercedes Ospina García Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. presente proceso de tutela, se deba precisar si la accionante cuenta con mecanismos de defensa dentro del medio de control irresuelto.

En efecto, como indicó el juez de amparo de primera instancia, al examinar el requisito de inmediatez, dentro del proceso ordinario se puede solicitar, en cualquier momento, el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar, de conformidad con el artículo 235 del CPACA que dispone: “El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente

en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. […]. (Resalta la Sala). Visto lo anterior, esta Subsección advierte que efectivamente la parte actora del proceso de tutela, como afectada por la medida provisional decretada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuenta con la posibilidad de solicitar el levantamiento o modificación de la medida cautelar que acusa en este trámite constitucional, cumpliendo, claro está, con los requisitos de ley como la presentación de la respectiva caución. Adicionalmente, la Sala no avizora que la tutelante se encuentre en alguna de las situaciones que justifican el amparo como mecanismo transitorio, pues para el efecto no basta con invocar la existencia de un perjuicio irremediable contra su derecho fundamental al debido proceso derivado del menoscabo económico. Ha de acreditar quien pretenda este tipo de amparo, la inminencia y la gravedad del perjuicio, tanto como la gravedad e impostergabilidad21 del amparo. Esto, sobre todo teniendo en cuenta que la afectación reclamada por la accionante es el objeto del proceso y aquella no puede dar por supuesto una suma de dinero que es,

justamente, la Litis del medio de control. En consecuencia, al resultar negativo uno de los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, en este caso el de subsidiariedad, la Sala se releva de estudiar de fondo el presunto defecto sustantivo alegado. 21 En la sentencia T-107 de 2017 se considera lo siguiente (y al respecto ver las: T-225 de 1993 y T-789 de 2003, entre otras)”: “En consecuencia, en el análisis de la viabilidad de la solicitud de amparo, corresponde al juez constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y de otro lado, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado resultan ineficaces para la protección del derecho. 10.- En cuanto a la primera hipótesis, relacionada con el perjuicio irremediable, la protección es temporal y exige que el accionante