CE-11001-03-15-000-2018-03273-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela instaurada contra la sentencia del 7 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.(…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [accionante], la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En ese sentido, se advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se aplicó la regla jurisprudencial vigente al momento de resolver el caso concreto. Por lo anterior, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03273-01(AC)

Actor: MARÍA IGNACIA BARÓN DE PADILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la actora contra la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó el amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Ignacia Barón de Padilla, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, dignidad humana, seguridad social, mínimo vital y el principio de seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y

MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO

DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA

IGUALDAD PROCESAL, de la señora MARÍA IGNACIA BARÓN DE

PADILLA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 07 de marzo de 2018, que REVOCÓ la sentencia de primera de instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de mayo de 1992 hasta el 30 de abril de 1993, indexando la primera mesada pensional.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La Caja Nacional de Previsión Social –CajanalE.I.C.E, mediante Resolución nro. 6247 del 10 de julio de 1995, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación de la señora María Ignacia Barón de Padilla, excluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

En razón a lo anterior, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole al Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bogotá con radicado nro. 2013-00437. Mediante providencia del 15 de abril de 2016, el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la

pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, junto con la indexación de la mesada pensional. Frente a la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación y en sentencia del 7 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se revocó la sentencia de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela Sostuvo que con ocasión a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral y, a la salud y seguridad social.

Señaló que posterior a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de junio de 2015, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, reiteró los argumentos expuestos en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y de la cual le han dado aplicación muchos tribunales y juzgados del país. Expresó que la sentencia C-258 de 2013 no se aplica al presente caso, pues, dicho precedente es aplicable a congresistas y magistrados de altas cortes. Manifestó que el Tribunal de Cundinamarca en sentencia de segunda instancia, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. Oposición

El Magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca1, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela incoada por la señora María Ignacia Barón de Padilla, pues a su juicio, la demandante utilizó todos los mecanismos judiciales para ejercer su derecho a la defensa y debido proceso. Así mismo, declaró que la acción de tutela no es una tercera instancia como la pretende hacer valer la accionante.

5. Intervención La Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP-2 declaró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante y que la acción de tutela formulada es improcedente, pues, a su juicio, esta vía no es la apropiada para pedir una solicitud de tipo económico. Por el contrario, lo que pretende la demandante es utilizar este mecanismo como tercera instancia al pedir la revisión de las sentencias proferidas en sede administrativa.

Adujo que lo pretendido por la señora María Ignacia Barón de Padilla es la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados. De lo anterior, reiteró su postura frente a la jurisprudencia, aclarando que, para la liquidación de la pensión de beneficiarios del régimen de transición, se aplican las normas anteriores, en lo referente a la edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para poder así acceder al derecho. Por último, declaró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en

defecto material o sustantivo, pues, dio correcta aplicación al precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. 1 Folios 73 y 74 del expediente de tutela. 2 Folios 76 y 77 del expediente de tutela.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 25 de octubre de 2018, negó el amparo.

Declaró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente al proferir la sentencia de segunda instancia, toda vez que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que las sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, así como las de la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante y, por lo tanto, son fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces. Señaló que, debido a que la sentencia de la autoridad administrativa fue proferida cuando aún no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto en cuestión, no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio, pues, como se indicó, se iría en contra de las libertades propias del juez natural de la causa. Consideró además que es necesario precisar que por medio de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero de Estado doctor César Palomino Cortés, se sentó precedente jurisprudencial con respecto al índice base de liquidación (IBL) aplicable a la personas beneficiarias del régimen de

transición es el dispuesto en la Ley 100 de 1993. No obstante, dicho precedente no sería aplicable al caso. La no aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación al asunto bajo estudio, corresponde a que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que es objeto de análisis en este medio de amparo, fue dictada y notificada con anterioridad a la unificación de criterios respecto del (IBL) en materia de régimen de transición. Concluyó que de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 115 de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, cuando una providencia judicial fundamenta un determinado criterio jurídico en una razonable interpretación de las normas que no son aplicables al caso, no es posible alegar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pues ello implicaría una intromisión arbitraria al juez constitucional, que afecta de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

7. Impugnación El apoderado de la demandante impugnó la decisión3. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, atinentes al desconocimiento de las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación.

Solicitó que se acceda al amparo de los derechos fundamentales, pues la señora María Ignacia Barón de Padilla es beneficiaria del régimen de transición en virtud de la Ley 33 de 1985, razón por la cual no es procedente que al proferir la sentencia de 3 Folios 130 a 136 del expediente de tutela. segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuviera en cuenta las

sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, las cuales no son aplicables al presente caso.

8. Manifestación de impedimento El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto. Por auto de 28 de febrero de 20194, el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento, por lo que separó al referido magistrado del conocimiento de la presente acción de tutela. Como existe cuórum decisorio no se designó conjuez que lo reemplace.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 4 Folio 205 y 206 del expediente de tutela. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión.

En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela instaurada contra la sentencia del 7 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Señaló el demandante que la sentencia cuestionada desconoció los principios mínimos constitucionales de los trabajadores –favorabilidad, progresividad, igualdad y confianza legítima-, e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado y, si se vulneraron los derechos fundamentales alegados. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de

constitucionalidad7 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela8, mucho más cuando se trata de sentencias SU. 7 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 8 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre

los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado9, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 9 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se

acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María Ignacia Barón de Padilla la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En ese sentido, se advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se aplicó la regla jurisprudencial vigente al momento de resolver el caso concreto. Por lo anterior, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ