CE-11001-03-15-000-2018-03274-01(AC) -2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asignación de retiro de miembro de la policía nacional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL PERSONAL VINCULADO DE FORMA DIRECTA AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Decreto 1858 de 2012 vigente para la fecha del retiro del servicio por separación absoluta / SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL DECRETO 1858 DE 2012 – Proferida con posterioridad a la sentencia cuestionada y la situación del actor ya estaba consolidada En el presente caso está acreditado que el [actor] ingresó a la Policía Nacional a prestar el servicio militar del 30 de enero de 1992 al 27 de enero de 1993, luego de manera directa como Alumno del Nivel Ejecutivo del 25 de febrero de 1998 al 24 de febrero de 1999 en donde posteriormente fue ascendido a patrullero el 25 de febrero de 1999, grado que pertenece al Nivel Ejecutivo, y retirado del servicio por separación absoluta, el 29 de abril de 2014, mediante Resolución núm. 01815, acumulando un tiempo de servicio de 17 años, 4 meses y 26 días (…) para la Sala los precedentes judiciales invocados por el actor no le son aplicables a su caso concreto, toda vez que, las providencias citadas no guardan identidad fáctica y

jurídica con el caso, teniendo en cuenta que él se incorporó de manera directa a la Policía Nacional, mientras que en la primera providencia corresponde a un integrante de la Policía Nacional que ingresó a la institución como agente y, una vez cumplió los requisitos fue homologado al Nivel Ejecutivo, motivo por el cual, no era viable aplicar la ratio decidendi contenida en dicho pronunciamiento al presente caso; en la segunda providencia, la normativa aplicada al momento de proferir las sentencias era diferente, razón por la cual tampoco podía considerarse que se vulneraba el derecho a la igualdad; y en la tercera providencia la situación del actor estaba consolidada, teniendo en cuenta que la sentencia se profirió el 31 de mayo de 2018 y la declaratoria de nulidad se profirió el 3 de septiembre de

2018. Por las anteriores razones, a juicio de la Sala no hubo desconocimiento del precedente judicial (…) Cargo por defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas Para la Sala este cargo no está llamado a prosperar, toda vez que el Tribunal al resolver el caso concreto, aplicó correctamente la norma jurídica, que debía resolver la situación, esto es, el artículo 2 del Decreto núm. 1858 de 2012. La Sala observa, que al abordar el cargo por desconocimiento del precedente judicial, indicó que el actor fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta de la Policía Nacional el 29 de abril de 2014, y en ese orden de ideas la norma jurídica aplicable al caso concreto era el artículo 2 del Decreto núm. 1858 de 2012, como aconteció (…)Por último, el actor considera en el escrito de impugnación que debía aplicarse el Decreto núm. 1213 de 1990, pero la Sala

reitera dicho acto administrativo regía para el nivel de suboficial o agente, y en este caso el actor se vinculó directamente en el Nivel Ejecutivo, y de acuerdo como lo resolvió la autoridad judicial, para la fecha del retiro de la institución por separación absoluta estaba vigente el Decreto núm. 1858 de 2012 norma que aplicó el Tribunal FUENTE FORMAL: DECRETO 1852 DE 2012 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03274-01(AC)

Actor: YILVER MANRIQUE MANRIQUE Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial por defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas Derechos Fundamentales Invocados: i) acceso a la administración de justicia; ii) debido proceso; iii) igualdad; iv) mínimo vital y v) seguridad social

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Yilver Manrique Manrique, contra la sentencia de tutela de 5 de febrero de 2019 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 4 de noviembre de 2016 y el Tribunal al proferir la sentencia de 31 de mayo de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 42 051 2016 00186 01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Señaló que prestó el servicio militar obligatorio del 30 de enero de 1992 al 27 de enero de 1993; posteriormente, fue vinculado como alumno del nivel ejecutivo, mediante Resolución núm. 014 de 26 de febrero de 1999.

4. Indicó que fue dado de alta como Patrullero del Nivel Ejecutivo, mediante Resolución núm. 00600 de 26 de febrero de 1999, siendo retirado del servicio por separación absoluta el 29 de abril de 2014, mediante Resolución núm. 01815, computando un tiempo de servicio de 17 años, 9 meses y 26 días.

5. Afirmó que, mediante Oficio núm. 22283-GAG-SDO de 22 de octubre de 2015, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante Casur, el reconocimiento de la asignación de retiro, quienes mediante Oficio núm. 22283GAG-SDP de 1.° de diciembre de 2015, le negaron el reconocimiento de la misma.

6. Mencionó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, con el fin de que se declarara: i) la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad, respecto del artículo segundo del Decreto núm. 1858 de 6 de septiembre de 20121; ii) la nulidad del Oficio núm. 22283-GAG-SDP de 1 de diciembre de 2015; y, a título de restablecimiento del derecho: “[…] liquide e incluya en nómina y pague todas las mesadas a mi poderdante dejadas de percibir de su asignación de retiro a partir de 29 de abril de 2014, hasta cuando se profiera el fallo de fondo que así lo 1 "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional" decrete y hacia el futuro en el porcentaje del salario básico y los factores salariales que por ley le corresponden a un miembro de nivel ejecutivo de la Policía Nacional del 57% del salario básico de un subintendente y los factores salariales contemplados en el Decreto 1091 de 1991, en el artículo 49 y 104 y Decreto 4433 de 2004 por haber laborado al servicio

de la Policía Nacional por un lapso de tiempo de 17 años, 9 meses (sic) y 26 días […]”. Sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 42 051 2016 00186 00

7. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016, decidió2: “[…] PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.

[…]”.

8. El Juzgado encontró demostrado que el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional, así: i) el servicio militar obligatorio del 30 de enero de 1992 al 27 de enero de 1993; ii) alumno del nivel ejecutivo del 25 de febrero de 1998 al 24 de febrero de 1999; iii) en el nivel ejecutivo del 25 de febrero de 1999 al 29 de abril de 2014; iv) mediante Resolución núm. 1615 de 28 de abril de 2014 fue separado del servicio de forma absoluta; v) en resumen, el actor prestó el servicio por el término de 17 años, 4 meses y 26 días.

9. Afirmó que, como el actor ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa, no era beneficiario del régimen de transición, dispuesto en el artículo 1.° del Decreto núm. 1858, pero que el artículo 2° ibídem si le era aplicable, y que se encontraba

vigente y surtiendo plenos efectos al momento del retiro del servicio que tuvo lugar el 29 de abril de 2014, teniendo en cuenta que fue incorporado al escalafón antes del 31 de diciembre de 2004, que señalaba que la asignación de retiro se adquiría cuando: 2 Cfr. Folios 51 a 54 9.1. Se cumplan 20 años de servicio si el retiro se produce por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Director General, o por disminución de la capacidad psicofísica. 9.2. Se cumplan 25 años en los eventos en que se retiren por solicitud propia, retirados o separados en forma absoluta o destituidos y, manteniendo los requisitos dispuestos en la normativa anterior.

10. Atendiendo lo anterior, consideró que para que el actor tuviera derecho a la asignación de retiro debía acreditar 25 años de servicios, teniendo en cuenta que el retiro se ocasionó por separación absoluta, y de conformidad con el tiempo de servicio se acreditaron 17 años, 4 meses y 26 días.

11. Finalmente, consideró que: “[…] En lo que atañe a la petición de aplicar la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad respecto del Artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, advierte el despacho que no se constituyen tales figuras en el caso concreto, en consideración a que la norma no resulta contraria a los mandatos constitucionales ni legales que ameriten su inaplicación, pues, por el contrario, como quedó explicado, es el Decreto 1858 de 2012 el que hace una diferenciación de las

categorías que surgen del nivel ejecutivo, determinando un trato particular para cada una de ellas, habida consideración que dispuso un régimen de transición para el personal homologado incorporado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, así como también señaló un régimen común para el personal que ingresó directamente al nivel ejecutivo antes de la misma fecha. Por último, en cuanto a la aplicación de que se aplique la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad respecto del parágrafo segundo del Artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se advierte que como el mismo fue declarado nulo por el Consejo de Estado, como se señaló con antelación, el despacho no lo aplicará al caso concreto, pero en consideración a que a la fecha del retiro del actor se encontraba anulado y no con ocasión a la excepción propuesta […]”. Sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 42 051 2016 00186 01

12. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2018, resolvió: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

[…]”.

13. El Tribunal consideró que la norma aplicable al caso bajo estudio era la estipulada en el artículo 2.° del Decreto núm. 1858 , teniendo en cuenta que a la fecha de retiro del servicio, 29 de abril de 2014, se encontraba surtiendo plenos efectos, y en consecuencia al ser retirado por separación absoluta, debió acreditar 25 años de servicios, tiempo que no se cumplió en la medida que estuvo vinculado como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por el periodo de 17 años, 4 meses y 26 días.

14. Con relación a la solicitud de la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad de la norma supra, mencionó que mediante auto de 8 de octubre de 2015, en el proceso identificado con número único de radicación 11001032500020130054300, indicó que para la época en la cual se expidió la Ley 923 de 30 de diciembre de 20043 se encontraba vigente el artículo 51 del Decreto núm. 1091 de 27 de junio de 19954 y, en ese sentido el requisito de tiempo de servicio para tener derecho a la asignación de retiro del personal vinculado directamente al nivel ejecutivo estimado entre 20 o 25 años, fue incluido por el legislador de 2004, como elemento mínimo para fijar el régimen prestacional de dicho grupo de uniformados.

15. Asimismo, indicó que: “[…] Por tanto, concluye la Sala que la situación prestacional para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro del actor no puede analizarse conforme al Decreto 1212 de 1990, como quiera que

a la fecha de retiro del actor se encontraba vigente el Decreto 1858 de 3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 4 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. 2012, que como se dijo en precedencia surtió efectos desde el 6 de septiembre de 2012 y no puede inaplicarse por vía de excepción, en la medida que esa previsión, se ciñó al límite material que la Ley 923 de 2004 le impuso en el inciso 2°, del numeral 3.1.1, del artículo 3°, consistente en la prohibición de exigir al personal del nivel ejecutivo vinculado de forma directa, un tiempo superior al determinado en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 – norma anterior -, que vale señalar, para esa época – 31 de diciembre de 2004 – se presumía acorde al ordenamiento jurídico por el legislador […]”: La solicitud de tutela Pretensiones

16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en los hechos relacionados solicito disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante, lo siguiente.

Con el convencimiento de que lo aquí expuesto se ajusta al ordenamiento contencioso administrativo y, es suficiente para que no se desconozca el

derecho puesto en movimiento con la presentación de la demanda, ni se cierre la posibilidad del debate jurisdiccional, porque ésta cumple con los requisitos que ameritan su admisión, comedidamente solicito tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, mínimo vital, igualdad, a la seguridad social y, ordenar se deje sin efectos la sentencia del Juzgado 54 (sic) Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca […] en sentencia del 31 de mayo de 2018, dentro del proceso No. 11001 33 42 051 2016 00186 01 y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas sea proferida nuevo auto en donde se protejan los derechos del accionante, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional, accediéndose a las pretensiones de la demanda. […]”.

17. El actor señaló que las autoridades judiciales incurrieron en defecto sustantivo, porque establecieron que los tiempos de servicio que debía tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro era el establecido en el Decreto núm. 1091 de 1995, el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto núm. 4433 de 2004 y el artículo segundo del Decreto núm. 1858 de 2012, y los dos últimos fueron declarados nulos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Además, para determinar los requisitos de la asignación de retiro, se debían haber aplicado los

Decretos 12115, 12126 y 12137 de 8 de junio de 1990.

18. Igualmente afirmó que la Sección Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, al proferir las siguientes sentencias, resolvieron casos con similares de manera contraria a lo decidido en el presente asunto: - 27 de abril de 2017, identificada con el núm. único de radicación 11001031500020160345200, MP. Stella Jeannette Carvajal Basto. - 11 de abril de 2018, identificada con el núm. único de radicación 25000234200020150194901, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. - 24 de abril de 2018, identificada con el núm. único de radicación 11001031500020170199701, MP. Cesar Palomino Cortes. - 3 de septiembre de 2018, identificada con el núm. único de radicación

11001032500020130054300, MP. Cesar Palomino Cortés. Actuación

19. El Despacho sustanciador, por auto de 17 de septiembre de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

20. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá y a Casur, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas

21. El doctor Norberto Mendivelso Pinzón, en calidad de Juez Cincuenta y Uno

Administrativo del Circuito de Bogotá8, realizó un recuento de los hechos de la solicitud de tutela, y señaló que en el caso concreto no se cumplen con los 5 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares 6 Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y. Suboficiales de la Policía Nacional 7 Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional 8 Cfr. Folios 72 a 73 requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que la situación planteada no corresponde a un asunto de relevancia constitucional, puesto que se limita a una situación de interpretación legal, a la luz de los precedentes jurisprudenciales que han abordado temas similares.

22. Asimismo, señaló que la decisión proferida por el Juzgado se tomó, de conformidad con la normativa vigente, y de ninguna manera se vulneró el precedente, toda vez que, se tuvo en cuenta la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de junio de 2016, MP. Amparo Oviedo Pinto, proceso identificado con número único de radicación 25000234200020150194900.

23. El apoderado especial de Casur9, realizó un recuento de los hechos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y de los argumentos jurídicos del mismo, para concluir que el Tribunal profirió la decisión con base en la

normativa vigente para el caso bajo estudio, por lo que la presente acción de tutela se torna improcedente al pretender la revisión de un proceso legalmente concluido, por lo que solicitó negar las pretensiones del amparo.

24. La doctora Patricia Victoria Manjarrés Bravo, en calidad de Magistrada de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señaló que teniendo en cuenta la solicitud de tutela, en la que se indicó que el Tribunal incurrió en defecto fáctico10, en atención a que no se tuvo en cuenta los medios probatorios que indicaban que su vinculación se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, lo cual resultaba indispensable para concluir que estaba cobijado por los principios mínimos contenidos en los artículos 2 y 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 200411, los que prohibían imponer, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, tiempos superiores a los previstos en disposiciones anterior, como el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 9 Cfr. Folios 90 a 94 10 Se aclara que si bien es cierto el actor afirmó que se incurrió en defecto fáctico, lo cierto es que sus argumentos están encaminados a describir un presunto defecto sustantivo por inobservancia de las normas pertinentes y por desconocimiento del precedente judicial. 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política

25. La autoridad judicial indicó que, si se tuvo en cuenta dicho medio probatorio, tanto en la relación probatoria como en la resolución del caso concreto, al mencionar que su vinculación ocurrió el 25 de febrero de 1999, por lo que de ninguna manera podía configurarse el defecto aducido, habida cuenta que a partir de esa información, se determinó el tiempo de servicios del actor y el consecuente estudio de los principios de la Ley 923 de 2004.

26. Asimismo, señaló que mediante providencia de 8 de octubre de 2015 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con núm. único de radicación 11001032500020130054300, MP. Sandra lisset Ibarra Vélez, revocó la suspensión provisional del artículo 2° del Decreto 1858 , por considerar que dicha disposición respetó los límites de la ley 923, consistente en mantener los tiempos contenidos en normas anteriores para acceder a la asignación de retiro del personal vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, que para el caso del personal del nivel ejecutivo vinculado de forma directa, correspondía al artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, y que si bien es cierto, con posterioridad, se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, ello ocurrió el 3 de septiembre de 2018, es decir tres meses después de la proferida sentencia.

27. Con respecto a las sentencias del Consejo de Estado citadas en la solicitud de tutela mencionó que: “[…] ninguna resulta aplicable al presente caso, habida cuenta que

difieren de los supuestos fácticos resueltos por esta Sala de Decisión en sentencia de 31 de mayo de 2018, especialmente, en lo relacionado con la fecha de retiro del señor Yilver Manrique Manrique que contraría a esas decisiones, tuvo lugar cuando estaba vigente el Decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012 – 29 de abril de 2014-, veamos: Proceso Fecha Fecha Norma aplicable decisión de retiro 25000 23 42 000 2015 11/04/201 27/02/ Decreto 1212 de 1990 01949 01 8 2012 05001 23 33 000 2013 17/04/201 10/08/ Decreto 1212 de 1990 01922 01 8 2011 11001 03 15 000 2017 24/04/201 08/08/ Decreto 1212 de 1990, en 01997 01 8 2014 atención a que para esa época se encontraba suspendidos los efectos del Decreto 1858 de 2012

28. Con respecto a la sentencia proferida el 20 de marzo de 2018, identificada con el núm. único de radicación 11001 03 15 000 2018 00521 00, afirmó que se trataba de una desvinculación ocurrida en el año 2012, razón por la cual los supuestos fácticos eran diferentes al caso bajo estudio.

La sentencia impugnada

29. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de febrero de 2019, resolvió lo siguiente12: “[…] PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Yilver Manrique Manrique contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá […]”.

30. La Sección Cuarta indicó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se demostró que el actor fue vinculado a la Policía Nacional de forma directa al nivel ejecutivo, que prestó sus servicios durante 17 años, 4 meses y 26 días y que, fue retirado del servicio por separación absoluta.

31. Asimismo, mencionó que: “[…] Ahora bien, la Sala advierte que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de 3 de septiembre de 2018, anuló, con efectos ex tunc, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, norma en que se sustentó la decisión de negar la asignación de retiro del accionante, al igual que los fallo de primera y segunda instancia, y aunque dicha decisión se dictó con posterioridad a la providencia atacada, lo cierto es que esta genera una incidencia en el caso bajo estudio, en razón a que la decisión de nulidad conllevó a expulsar del ordenamiento jurídico el tiempo de servicio de 25 años que se le exigió al actor al momento en que se estudió el reconocimiento de la prestación motivo del debate.

Pese a lo anterior, dicha incidencia no establece la posibilidad de conceder el amparo solicitado como lo ha hecho esta Sección en un pronunciamiento anterior, puesto que, en dicho caso la Sala estudió el caso de una asignación de integrante de las fuerzas militares, para lo cual el ordenamiento jurídico establece una forma propia para los militares que es el Decreto 1211 de 1990, por lo cual se podía

12 Cfr. Folios 117 a 123 establecer cuál era la causal de retiro y el tiempo de servicio requerido para que se reconociera una asignación de retiro […]”:

32. Afirmó que, en el caso bajo estudio la situación fáctica no es la misma, teniendo en cuenta que el actor se vinculó directamente al nivel ejecutivo, por lo que no era un caso de homologación, y como las normas que regulaban el reconocimiento de la asignación de retiro para dichos miembros de la policía se anularon, se debía privilegiar el principio de la autonomía e independencia judicial, para que el juez determinara cual era el marco normativo aplicable.

33. Agregó que, incluso en la providencia citada por el actor de la Sección Segunda de la Corporación (sin mencionar su referencia), se consideró que si fuese el caso no aplicar el artículo 2.° del Decreto núm. 1858, la norma a verificar sería el Decreto núm. 1212 de 1990.

34. Por lo que en caso de aplicar dicho Decreto, el actor tampoco cumplía el término legal para acceder a la asignación de retiro al no tener cumplidos 20 años de servicio.

La impugnación

35. El señor Yilver Manrique Manrique, impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo.

36. Adujo que tenía derecho a la asignación de retiro en aplicación del Decreto núm. 1213 de 1990, toda vez que cumplía con los requisitos para ser acreedor a dicha prestación; para el efecto citó varios pronunciamientos jurisprudencialesque,

a su juicio, habían resuelto casos similares, en donde se accedieron a las pretensiones de la demanda, y se reconoció la asignación de retiro. Las providencias mencionadas en el escrito de impugnación fueron las siguientes: - 14 de septiembre de 2017, en el proceso identificado con el número único de radicación 76001233100020060294201, MP. William Hernández Gómez. - 11 de abril de 2018, en el proceso identificado con el número único de radicación 25000234200020150194901, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; en las que, a su juicio se accedió a las pretensiones de la demanda en casos similares. - 3 de septiembre de 2018, en el proceso identificado con el número único de radicación 11001032500020130054300, MP. Cesar Palomino Cortés, mediante el cual se declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto núm. 1858 de 2012.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

37. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 201713, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201814.

Generalidades de la acción de tutela

38. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

39. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir las sentencias de 4 de noviembre de 2016 y 31 de mayo de 2018, respectivamente; y de ser así, ii) determinar si, vulneraron los derechos 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 14 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social del actor por incurrir en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, al negar el pago de la

asignación de retiro, por no cumplir con el tiempo de servicios requerido para los suboficiales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, en aplicación del artículo 2.° del Decreto núm. 1858, cuando a su juicio la normativa aplicable era el Decreto núm. 1213; además, de haber desconocido el precedente judicial de las siguientes providencias en las que, a su juicio se accedió a las pretensiones de la demanda en casos similares:: - 14 de septiembre de 2017, en