CE-11001-03-15-000-2018-03280-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL

[L]a Sala debe aclarar que en la sentencia SU-230 de 2015 la Corte estableció algo diverso a lo que pretende derivar de ella, pues, contrario a lo que sostiene, la Corte no dijo que en los casos de transición el IBL se establece “con el promedio de los salarios recibidos”, sino con el promedio de lo cotizado. [E]sta Sala resalta que el Tribunal, no obstante que ordenó reliquidar la pensión del actor en los términos del fallo del 4 de agosto de 2010, advirtió que en caso de que la mesada pensional resultado de la reliquidación ordenada fuera inferior a la reconocida por la entidad de previsión, debía respetarse la realizada por ésta, en razón del principio de favorabilidad. [A] juicio de esta Sala, el presente caso no involucra una verdadera “discusión ius fundamental” en los términos que lo ha señalado la Corte Constitucional, al no existir una evidente vulneración a los derechos fundamentales del demandante. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp.

11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03280-00(AC)

Actor: JOSÉ ARISTÓBULO CORTÉS GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCION DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. No cumple requisito de relevancia constitucional. Se declara improcedente el amparo. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José Aristóbulo Cortés Gómez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 12 de septiembre de 20181, actuando en su propio nombre, el señor José Aristóbulo Cortés Gómez instauró acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA. – Que se AMPAREN los Derechos Fundamentales A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL del Señor JOSÉ ARISTÓBULO CORTÉS GÓMEZ, conculcados por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

SEGUNDA.- Que, como consecuencia de lo anterior, en concordancia con las normas vigentes, se DEJE SIN EFECTOS el FALLO del 5 de octubre de 2017, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B, notificado el 30 de julio de 2018. TERCERA.- Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, que en un tiempo prudencial de treinta (30) días, profiera una nueva Sentencia observando las normas y jurisprudencia vigentes aplicables al Derecho Pensional del Señor JOSÉ ARISTÓBULO

CORTÉS GÓMEZ”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor laboró en el sector público por más de 20 años, retirándose definitivamente a partir del 31 de enero de 2008, y por ser beneficiario del régimen de transición, el desaparecido ISS (hoy Colpensiones) le reconoció pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990 y la Ley 33 de 1985, equivalente al 84% del promedio de los factores cotizados en los últimos 10 años (24 de septiembre de 1996 al 30 de octubre de 2007), mesada de $4.772.917 para el 2008. 2.2. El accionante presentó petición de reliquidación pensional, y mediante Oficio No. 028096 del 16 de agosto de 2011, le fue negada. Motivo por el cual demandó

a Colpensiones (radicado 2013-00344), para que resultado de la nulidad de ese acto administrativo, a título de restablecimiento se le condenara a reliquidarle su pensión “en cuantía del 84% del promedio de lo devengado […] entre el 24 de septiembre de 1996 y el 30 de octubre de 2007”, en particular, incluyendo la prima técnica. 2.3. Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2014 el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, accedió a las súplicas de la demanda2. 2.3.1. Consideró el Juzgado que por transición le asistía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985, pero que también tenía derecho a la aplicación del Decreto 758 1 Ver fl.1. de 1990, por haber acreditado 500 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como lo dice ese Decreto. 2.3.2. Por eso, dijo que la tasa de reemplazo debía establecerse conforme al Decreto 758 de 1990, que para el demandante arroja una tasa del 84%, al ser más favorable que el 75% de la Ley 33 de 1985; además, que la base salarial de la pensión debía ser en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con “los haberes salariales percibidos durante los últimos 10 años”, por ser “más productivos que si se tomara el último año de servicio, [porque en este había] percibido menos factores que en los últimos 10 años”. 2.4. Colpensiones apeló la sentencia del Juzgado. Y mediante sentencia del 5 de

octubre de 2017, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó parcialmente, en particular, modificó el numeral segundo relacionado con el restablecimiento del derecho. 2.4.1. Consideró el Tribunal que el Juzgado vulneró el principio de inescindibilidad, porque al ser beneficiario del régimen de transición, la pensión del demandante debía reconocerse íntegramente en los términos de la Ley 33 de 1985, sin lugar a aplicar otras disposiciones legales. 2.4.2. Determinó que no acogía la regla señalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 -conforme a la cual el IBL no hace parte del régimen de transición-, sino el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado -según el cual, a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, el IBL se determina teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio-. 2.4.3. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión del actor con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, incluyendo la prima técnica, siempre y cuando le hubiera sido reconocida por “título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada”. Y autorizó a Colpensiones a hacer los descuentos de factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema pensional. 2.4.4. Pero, advirtió “que en el caso de que la mesada pensional que resulte de la reliquidación […] ordenada sea inferior al reconocido por la entidad demandada,

se debe pagar esta última, es decir, en ningún momento se desmejora la pensión del demandante”.

3. Fundamentos de la acción Afirma el actor que la decisión del Tribunal vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque supuestamente “desatiende el precedente constitucional establecido en la sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014 y SU230 de 2015, en las que se zanjó la discusión respecto a la forma de calcular el IBL, para los beneficiarios del régimen de transición, al establecer sin lugar a 2 En el numeral segundo de su fallo, a título de restablecimiento, el Juzgado ordenó reliquidar la pensión “teniendo en cuenta el 84% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos 10 años (13 de febrero de 1998 al 31 de enero de 2008), incluyendo todos los factores salariales percibidos, tales como la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios”. dudas que la pensión se calcula con el promedio de (sic) los salarios recibidos en los últimos 10 años de servicios” (Subrayas y resaltado ajenos al texto trascrito).

En su sentir, lo correcto es lo resuelto por el Juzgado, que “no ordenó nada diferente a lo reconocido por el Seguro Social al conceder la Pensión, simplemente ordenó reliquidarla incorporando todos los factores salariales devengados por el Demandante”.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. El conocimiento de la presente acción de tutela inicialmente se asignó al Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl.31), quien la admitió mediante proveído del 18 de septiembre de 2018 y ordenó vincular a Colpensiones, como tercero con interés (fl.41). 4.2. Posteriormente, el Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, (fl. 62), por cuanto se debate lo relacionado con la aplicación del IBL, y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015 para quienes son beneficiarios del régimen de transición. Que como él se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y debe adoptarse alguna de las tesis en relación con ese tema, influye directamente en su situación. 4.3. Por auto del 27 de marzo de 2019 se declaró fundado el impedimento manifestado (fls.68-69), se avocó el conocimiento del asunto y se ordenó vincular al Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá, como tercero con interés (fls.68-69). 4.4. Colpensiones (fls.48-54) se pronunció por medio del Gerente de Defensa Judicial. Solicitó declarar improcedente la tutela por cuanto el actor está acudiendo a este mecanismo como si se tratara de una instancia adicional, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable, y agregó, que la decisión del Tribunal no vulneró ningún derecho fundamental. Adicionalmente, dijo que esa entidad dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, y aportó prueba de que en el presente año el actor está recibiendo una

mesada pensional de $7.489.0873. 4.5. Pese a haber sido notificados, el Tribunal accionado no se pronunció, ni el Juzgado vinculado como tercero con interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Ver fl.86.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

2. El caso concreto y la decisión 2.1. Pretende la accionante se deje sin efecto la sentencia del 5 de octubre de 20176, notificada el 30 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque supuestamente incurrió en desconocimiento de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, al aplicar el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado para ordenar la reliquidación de su

pensión. 2.2. El presente asunto carece de relevancia constitucional, en razón a que la decisión de la autoridad judicial accionada no compromete ninguno de los derechos fundamentales cuyo amparo invoca el accionante.

Esto por lo siguiente: 2.2.1. A través de sentencia del 28 de agosto de 20187, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó la tesis que desde el fallo del 4 de agosto de 2010 había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, según la cual, a quienes aplicaba la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, el IBL se calculaba teniendo en cuenta todo lo devengado por el empleado en el último año de servicio. Tesis esta que acogió el Tribunal accionado para decidir el caso del actor.

En esa Sentencia, en consonancia con el criterio de la Corte Constitucional, la Sala Plena determinó que en esos eventos el IBL no hace parte del régimen de transición, sino que se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y el 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 El original de esta providencia obra a fls.252-263 expediente del proceso ordinario. Notificada el 30 de julio de 2018 (fl.267 ídem). 7 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. Decreto 1158 de 1994, es decir, se calcula con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio. Pero, a su vez, precisó que ese fallo tendría efectos retrospectivos, es decir, solo afectaría los casos que se hallaran en discusión en sede administrativa o judicial; y que los casos respecto de los cuales ya había operado la cosa juzgada, resultaban inmodificables. En este orden de ideas, el nuevo criterio asumido por la Sala Plena en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no afecta la decisión objeto de censura, toda vez que el asunto del actor fue decidido mediante providencia del 5 de octubre de 2017, que se notificó el 30 de julio de 2018 y quedó en firme el 2 de agosto del mismo año. 2.2.2. Además, la Sala debe aclarar que en la sentencia SU-230 de 2015 la Corte estableció algo diverso a lo que pretende derivar de ella, pues, contrario a lo que

sostiene, la Corte no dijo que en los casos de transición el IBL se establece “con el promedio de los salarios recibidos”, sino con el promedio de lo cotizado. 2.2.3. Sumado a lo anterior, esta Sala resalta que el Tribunal, no obstante que ordenó reliquidar la pensión del actor en los términos del fallo del 4 de agosto de 2010, advirtió que en caso de que la mesada pensional resultado de la reliquidación ordenada fuera inferior a la reconocida por la entidad de previsión, debía respetarse la realizada por ésta, en razón del principio de favorabilidad. Y lo cierto es que, a la fecha, está recibiendo una mesada pensional de $7.489.087. 2.3. Por lo dicho, a juicio de esta Sala, el presente caso no involucra una verdadera “discusión ius fundamental” en los términos que lo ha señalado la Corte Constitucional, al no existir una evidente vulneración a los derechos fundamentales del demandante. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Aristóbulo Cortés Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional

para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero