CE-11001-03-15-000-2018-03294-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) Frente al reparo preciso de la parte actora, según la cual, debía aplicarse la postura de 4 de agosto de 2010, basta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 24 de agosto de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas. (…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de alimentación especial, prima de

servicios y prima de navidad. Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03294-01(AC)

Actor: CONSUELO OCAMPO CASTAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, la señora Consuelo Ocampo Castaño, contra el fallo de tutela de primera instancia de 26 de noviembre de 2018, proferido por la Sección

Primera del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. La señora Blanca Alcira Benavides Niño, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 24 de agosto de 2018, proferida

por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia en conexión con los principios de legalidad, acceso al juez natural y seguridad jurídica, por la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)2: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 24 de agosto de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”. 1.2. Hechos 3. 1) La señora Consuelo Ocampo Castaño prestó sus servicios como docente oficial en el municipio de DosquebradasRisaralda, desde el 25 de julio de 1979

hasta el 11 de julio de 2016. 4. 2) El 7 de septiembre de 2016, mediante Resolución No. 1101, la Secretaría de Educación de Dosquebradas - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció una pensión de jubilación a la señora Consuelo Ocampo Castaño. 5. 3) Inconforme con la liquidación de su pensión, por escrito de 13 de julio de 2017, la pensionada solicitó su revisión, con el fin de que en la misma se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente 1 Folios 1 a 23. 2 Folio 22. anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, no obstante, la entidad a través de acto administrativo de 11 de agosto de 2017 negó la petición. 6. 4) En desacuerdo con la decisión de la entidad, la señora Consuelo Ocampo Castaño acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad del acto administrativo de 11 de agosto de 2017 y se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 7. 5) En virtud de ello, mediante Sentencia de 9 de marzo de 2018, el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

8. 6) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la anterior decisión y mediante Sentencia de 24 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que la liquidación de la pensión delos docente únicamente debía incluir los factores salariales sobre los cuales se haya realizado aportes al Sistema General de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

9. La accionante consideró que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, en la medida que interpretó y aplicó indebidamente la normatividad y la jurisprudencia en materia de reliquidación pensional de docentes.

10. Adujo que la decisión de la autoridad accionada difiere de providencias3 que ha proferido en otros casos con identidad fáctica y jurídica, y en las cuales, accedió a la reliquidación de la pensional con inclusión de todos los factores salariales, con fundamento en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

11. Adicionalmente, citó fallos de tutela proferidos por esta Corporación, a saber: 1) el de 26 de septiembre de 2018 dentro del proceso No. 2017-01898-00; 2) el de 13 de septiembre de 2017 dentro del proceso No. 2017-01267-00, y 3) el de 12 de 3 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sentencia de 29 de junio de 2017, radicado No.

66001-33-33-004-2016-00114-01. Tribunal Administrativo de Risaralda, Sentencia de 24 de agosto de 2017, radicado No. 66001-33-33-002-2017-00266-01. Tribunal Administrativo de Risaralda, Sentencia de 27 de septiembre de 2017, radicado No. 6600133-33-002-2016-00115-01. Tribunal Administrativo de Risaralda, Sentencia de 27 de septiembre de 2017, radicado No. 66001-33-33-752-2015-00413-01. abril dentro del proceso No. 2018-00389-00, e indicó que en estos se amparó los derechos fundamentales y se revocó las Sentencias de primera instancia en virtud de la inaplicación de la jurisprudencia constitucional.

12. En virtud de lo anterior, señaló que no aplicar la Sentencia de 4 de agosto de 2010 y darle una interpretación errada a la Sentencia SU395 de 2017, emitida por la Corte Constitucional, no solo vulnera derechos fundamentales sino que también abre paso a yerros nocivos en la administración de justicia.

13. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo y 2) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia4

14. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante Sentencia de 26 de noviembre de 2018, negó el amparo constitucional solicitado por la señora Consuelo Ocampo Castaño bajo las

siguientes consideraciones.

15. Indicó que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación se ajustó a los parámetros señalados por la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario mensual promedio del último año de servicios.

16. Destacó que pese a que el Tribunal accionado aplicó la Sentencia SU-395 de 20175 de la Corte Constitucional, cuando la misma era inaplicable al caso concreto por abordar casos amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ello lo hizo con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial así como en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 001 de 2005. 4 Folios 68 a 96. 5 Que reiteró las posturas de las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 sobre el alcance y la interpretación del ingreso base de liquidación en relación con el régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disponiendo que: 1) el ingreso base de liquidación no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 en virtud del régimen de transición y 2) la liquidación de las pensiones de los régimen especiales no pueden incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social.

17. Habida cuenta lo anterior, advirtió que con respecto a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia dela Ley 812 de 2003, en Consejo de Estado modificó a través de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, la postura sentada en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en ese orden, dispuso que los factores salariales a incluir en el IBL para la pensión de servidores públicos, beneficiarios o no de la transición pensional son únicamente aquellos sobre los cuales se haya efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

18. Finalmente, concluyó que la decisión del ad quem sobre la interpretación y aplicación del artículo 3 de la Ley 33 de1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, se ajustó al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en Sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que en el IBL se incorpora únicamente los factores salariales que fueron objeto de aportes al sistema de seguridad social.

1.4.2. Impugnación6

19. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante7, dentro del término oportuno, presentó impugnación, solicitando en síntesis lo de la tutela, esto es, que se protejan los derechos fundamentales invocados y se deje sin efecto la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de

Decisión.

20. Los argumentos de impugnación se resumen así :

21. Adujo que esta Corporación no puede desconocer e interpretar de manera desfavorable su propio pronunciamiento (Sentencia de 4 de agosto de 2010) ni el artículo 53 de la Constitución Política, en la medida que, en sede de tutela se ha venido amparando el derecho de los docentes, y en este caso no, ocasionando con ello una vulneración de derechos fundamentales y un trato diferenciado a cada caso. 6 Folios 103 a 120. 7 Mediante apoderada sustituta. Dicha sustitución obra a folio 121.

22. Indicó que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 es inaplicable al caso de la referencia, toda vez que en la primera subregla establecida en dicha providencia, se excluyó taxativamente a los docentes afiliados al FOMAG, en ese sentido, la accionante reiteró que para efectos del IBL, los docentes tienen derecho a la inclusión de todos los factores salariales que constituyen salario, tal como lo estableció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 que goza de fuerza vinculante.

23. Destacó nuevamente el hecho de que el Tribunal Administrativo de Risaralda así como el Consejo de Estado en casos de igual situación de hecho y de derecho, han accedido a las pretensiones de la demanda de reliquidación pensional, al respecto destacó que dichas Corporaciones no pueden en virtud del principio de seguridad jurídica, virar de forma caprichosa su postura e interpretar acomodadamente los preceptos legales y jurisprudenciales.

24. Por último, sostuvo que el Tribunal accionado pudo haber reconocido y ordenado la reliquidación, realizando los descuentos a que hubiere lugar por las

cotizaciones no pagadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial.

2.1. Competencia

25. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos

26. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 26 de noviembre de 2018, por la Sección Primera del Consejo de Estado.

27. En ese sentido, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia invocadas de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al: 1) haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 395 de 2017 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales y 2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se establece la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial8

28. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que9:

29. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 24 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, en la que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

30. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 24 de agosto de 2018 y la acción de tutela se interpuso 12 de septiembre del mismo año, encontrándose dentro de un término razonable.

31. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela. 8 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 9 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte

Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

32. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

33. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente constitucional y recaer sobre los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

34. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

35. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, el 24 de agosto de 2018, se configuraron los defectos invocados. 2.4. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial10 2.4.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente11 y desconocimiento del precedente12 10 Supra. pie de página 2. 11 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...)

12 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”.

36. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, de un lado, aplicó indebidamente la Sentencia SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional, y de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de

201013.

37. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 38. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

39. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: (1) En su artículo 8 estableció un método para la

composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes14 y (2) En su artículo 15 13 Respecto del pronunciamiento que hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en lo concerniente a que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, no están cobijados por el régimen de transición ni les son aplicables la regla ni la primera subregla establecidas en esta providencia. 14 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes,

de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

40. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

41. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se

expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

42. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200315, el Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

43. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el

Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 44. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

45. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

46. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la

base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

47. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: 15 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 . Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan

efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

48. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

49. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 50. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

51. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 201816, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es,

asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones.

52. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

53. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 16 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 54. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el

régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado l