CE-11001-03-15-000-2018-03300-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Todos aquellos devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado [L]as reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La segunda, dejó establecido -como se señaló en precedencia, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el

régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la [accionante]. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia (…) proferida por el Tribunal (…) y se le ordenará a dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03300-01(AC)

Actor: MARICELA DEL SOCORRO AGREDA DE BRAVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió1: “ PRIMERO: Ampárase el derecho fundamental al debido proceso de la señora Maricela del Socorro Agreda de Bravo y, en consecuencia, déjase sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de mayo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES El 12 de septiembre de 2018, la señora María del Socorro Agreda de Bravo, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela2 son las siguientes: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora MARICELA DEL SOCORRO AGREDA DE BRAVO los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la

1 Folio 98. 2 Folio 9. seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante nació el 12 de febrero de 1951, se desempeñó como docente oficial desde el 15 de febrero de 1971 y adquirió el status jurídico el 12 de febrero de 2006. 2.2. Mediante Resolución No. 536 del 4 de agosto de 2006, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Pasto. 2.3. Posteriormente solicitó la reliquidación de su pensión, lo cual fue negado mediante la Resolución No. 2021 del 3 de octubre de 2013. 2.4. Por lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que negó la reliquidación pensional solicitada y en consecuencia, pidió se reliquidara su pensión con todos los factores devengados. 2.5. El Juzgado Sexto Administrativo de Pasto, en sentencia del 24 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5.1. Sostuvo que al serles aplicables a los docentes las Leyes 33 y 62 de 1985, la pensión debía ser reliquidada atendiendo al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010. 2.5.2. Analizó la posición de la Corte Constitucional en relación con la liquidación de las pensiones y el IBL a tener en cuenta y consideró que no eran supuestos iguales que pudieran aplicarse al caso y que, en consecuencia atendía el precedente vertical de la jurisdicción contencioso administrativa. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia del 16 de mayo de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.6.1. Consideró que al ser un docente le era aplicable la Ley 91 de 1989 y que en tal virtud le aplicaba la Ley 33 de 1985. 2.6.2. A continuación citó la sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017 y, determinó que en el caso concreto no había prueba de que sobre esos factores se

hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, razón por la que no podían incluirse en la base de cálculo de la prestación.

3. Fundamentos de la acción Hizo mención al desconocimiento del precedente jurisprudencial, concretamente a la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en contraste con la indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional que aplicó el tribunal en su decisión.

Así mismo refiere la aplicación de otros precedentes de esta Corporación en los que se ha hecho el estudio del régimen docente en materia pensional y se insistió en que no les cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, es por virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993, que se les aplica la Ley 33 de 1985.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 17 de septiembre de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Presidente de la Fiduprevisora S.A. y al Juzgado Sexto Administrativo de Pasto (fl. 32). 4.2. El Tribunal Administrativo de Nariño, indicó que se emitió una decisión acorde con las pruebas aportadas al proceso, además, advirtió que la tutela no podía erigirse en una instancia adicional. 4.3. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los

requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la cual pidió que se negaran las pretensiones de la parte actora. 4.4. La Fiduprevisora S.A., por conducto del Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, sostuvo que la acción de tutela de la referencia era improcedente, ya que las autoridades judiciales que conocieron del proceso actuaron conforme a las normas establecidos, sin que pudiera decirse que el juez de segunda instancia hubiera desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. 4.5. El Juzgado Sexto Administrativo de Pasto, no se pronunció.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 6 de diciembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Quinta, accedió al amparo solicitado por la parte actora.

Hizo un análisis en relación con el régimen legal de los docentes y, en relación con el precedente aplicable, indicó que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017 en relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no eran aplicables al caso, por dos razones: La primera, por cuanto la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La segunda, por cuanto al haber sido vinculada la parte actora en calidad de docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, pero no en

virtud de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha norma. Puso de presente la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, en la que se estableció de manera expresa la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, les aplicaban las normas contenidas en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Finalmente, indicó en relación con los aportes a los que hace alusión el fallo cuestionado, que se desconoció el precedente de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, en la medida que no era necesario demostrar sobre cuales factores salariales se realizó de manera efectiva las cotizaciones al sistema general de pensiones, puesto que, en cualquier caso, estas deducciones se podrían ordenar en el fallo correspondiente.

6. Impugnación La parte accionada, impugnó la anterior decisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 16 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la parte actora. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora. 3.3. Si bien la parte actora alega la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente, encuentra la Sala que los argumentos expuestos

aluden al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente5, motivo por el 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de subreglas que permiten determinar la existencia de ese defecto. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la

hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. cual, se realizará el análisis a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con la docente Marcela del Socorro Agreda de Bravo, se encuentra que: i) que laboró en calidad de docente desde el año 1971; ii) adquirió el status pensional el 13 de febrero de 2006; y iii) le fue reconocida pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20186, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La otra, cuando se desconoce el precedente judicial. Precedente que puede ser de dos clases, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 6 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19897. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de

la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.5. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de 7 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con

pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial8. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”9. Si bien el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 198910, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Dijo en lo pertinente el tribunal: 8 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley

se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. 9 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 10 LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen

vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>. “[r]ecientemente, mediante sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, la H. Corte Constitucional insistió en que la forma de promediar la base de liquidación no puede ser la que está estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el ingreso base de liquidación […] [n]o existe prueba de que sobre esos factores se hayan realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la pensión. […] Se deja constancia que es el acatamiento de los parámetros interpretativos de la Alta Corporación Constitucional la razón por la cual se asume este precedente. Pero más aún, la ausencia de claridad que se desprende las últimas sentencias del H. Consejo de Estado en relación con la aplicación del precedente” (folio 36). 4.6. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.6.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985,

a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.6.2. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

5. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por las razones que quedaron expuestas en la presente providencia, precisando que la tesis expuesta en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 –que se menciona en el fallo impugnado–, fue recogida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201811. 11 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. La Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente: En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia de tutela impugnada, proferida el 6 de diciembre de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar

dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero