CE-11001-03-15-000-2018-03301-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La autoridad judicial demandada estableció las dos tesis jurisprudenciales que consideró aplicables en la materia y, en uso de la autonomía e independencia que caracteriza la actividad judicial, expresó las razones por las que acogía una de ellas, por considerar que era la que atendía de mejor manera postulados de carácter constitucional. Circunstancia que de entrada descarta la configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado. Sin embargo, en el caso objeto de estudio concurren especiales circunstancias que merecen ser precisadas, pues, ha de señalarse que la postura jurisprudencial en la que el demandante sustenta el cargo por desconocimiento del precedente judicial fue revaluada y recogida en sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha del 28 de agosto de 2018. (…) Con la claridad de que la primera subregla que fue fijada en la providencia de unificación, -en cuanto al período para liquidar la pensión-, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como ocurre en el presente caso, porque así lo previó la parte motiva de la mencionada sentencia de unificación, pero que, en lo demás, resulta útil para el debido entendimiento e interpretación de la Ley 33 de

1985 frente a la tasa de remplazo y el IBL. Por tanto, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el [accionante], razón por la que se impone confirmar la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03301-01(AC)

Actor: OROMACIO SÁNCHEZ ZANGUÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 26

de octubre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES El señor Oromacio Sánchez Zanguña, mediante apoderada, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social.

1. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor OROMACIO SÁNCHEZ ZANGUÑA los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes

excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Oromacio Sánchez Zanguña prestó sus servicios como docente en el departamento de Nariño, desde el 15 de febrero de 1976 hasta el 30 de enero de

2013. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor del señor Sánchez Zanguña, mediante Resolución 3237 del 12 de agosto de 2004. Se retiró del servicio a partir del 1º de febrero de 2013. El actor pidió reliquidación de la pensión. El referido Fondo profirió Resolución 1064 de 23 de septiembre de 2013, por la cual reliquidó la prestación. 1 Fl.9 Inconforme con el acto anterior, el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare parcialmente la nulidad del acto administrativo y que, como consecuencia, se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto que, en sentencia de 12 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial. En segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo de Nariño que, en fallo

del 9 de mayo de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017.

3. Argumentos de la tutela Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, en la que se estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Para sustentar el desconocimiento del precedente transcribió apartes de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, ratificada por los fallos de 25 de febrero de 20163 y de 30 de marzo de 20174 de la misma Corporación. También transcribió algunas sentencias de tutela5 en las que se advirtió el desconocimiento del precedente judicial plasmado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, puesto que al pertenecer al régimen pensional docente le es aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las demás que lo han desarrollado, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han

establecido.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de Nariño no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo.

5. Intervenciones 2 Exp. 2006-07509-01 (011220009), M.P. Víctor Hernando Alvarado 3 Exp. 2013-01541-01 4 Exp. 2012-01597-01 (3148-2014) 5 Sentencias de: 6 de septiembre de 2017, Exp. 2017-01898-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sección Quinta y de 31 de mayo de 2018, Exp. 2018-01322-00, M.P. Roberto Augusto Serrato, Sección Primera. 5.1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque no cumple con los requisitos generales ni específicos para que proceda contra decisiones judiciales ni se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni perjuicio irremediable6. 5.2. El apoderado de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño sostuvo que dicha entidad no está llamada a reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales solicitadas por el actor, pues, a su juicio y, de acuerdo a su régimen especial, sus prestaciones sociales se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, entidad a nivel central que debe responder a este tipo de peticiones7.

Advirtió que las autoridades judiciales en primera y segunda instancia agotaron en forma estricta el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico y emitieron una decisión judicial en derecho, después de valorar las pruebas aportadas. Así

que no es procedente por vía de tutela, discutir nuevamente los argumentos ventilados en el proceso ordinario. Por último, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela incoada por el señor Sánchez Zanguña y así mismo, se desvincule al Departamento de Nariño por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3. El Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. pidió que se declare improcedente la acción de tutela y se le desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho, atendiendo los procedimientos legales.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 26 de octubre de 2018, negó el amparo solicitado8.

Después de referirse a las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, mencionó las dos posturas en relación con la liquidación pensional de los docentes. Consideró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para decidir asuntos sobre los cuales existen diversas posturas. Indicó que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles en un mismo tema y el juez aplica una de ellas, no incurre en un defecto sustantivo o en desconocimiento del precedente. La anterior consideración está sustentada en los principios de autonomía e independencia judicial. En este caso, la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Nariño,

en la que acogió el planteamiento de la Corte Constitucional, estuvo justificada en forma razonada al explicar los motivos que obligaron al cambio de tesis. 6 Fls. 65-66 7 Fls. 70-72 8 Fls. 86-94

7. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia e insistió en que debe aplicarse la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo que pidió revocarla y, en su lugar, acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados, que, en esa medida, en su caso, se aplican los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, según remisión expresa del artículo 1º de la Ley 91 de 1989, lo cual, excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que debe tenerse en cuenta el actual pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el que se reitera que los docentes que estuvieron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Que por esa razón, esos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Lo que es aplicable al presente caso. Por último, advirtió que las sentencias no pueden convertirse en letra muerta. De manera que lo que busca por este medio constitucional es que cese el trato discriminatorio, desigual y regresivo que está dando libertad de aplicación de la jurisprudencia sin parámetros que la limiten.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 9 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 10 11 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen

los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo de Nariño, al dictar la sentencia de 9 de mayo de 2018, incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente.

En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por el actor.

3. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de

hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 10 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 11 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii)

desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 12 Sentencia T-158 de 2006. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios

de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

4. Solución al caso concreto El señor Oromacio Sánchez Zanguña interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia 9 de mayo de 2018 del Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, esto es la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente13: “Inicialmente, ha de indicarse que, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, fue acreditado que el accionante es beneficiario del régimen pensional del Magisterio, de ahí que para efectos de liquidación de su pensión de

jubilación, resulte aplicable las disposiciones prescritas en la Ley 91 de 1989. 13 Fls. 14-28 Ahora bien, frente a la reliquidación de su mesada pensional, la Sala anticipa que en la actualidad, coexisten dos posturas relacionadas con la inclusión de los factores salariales para efectos de reliquidar el monto de las pensiones. La primera, esgrimida, por el Consejo de Estado, la cual determina que el trabajador tiene derecho a que en el ingreso base de liquidación se incluyeran todos los factores salariales que hubiera percibido durante el último año de servicios, habida cuenta que los factores enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, solamente, son enunciativos, mas no taxativos, por lo que ello no impedía que fueran comprendidos otros rubros que la persona hubiera recibido como remuneración a su labor, incluso, los destinados a cubrir contingencias del trabajador, como las primas de vacaciones y navidad. La segunda, defendida, por la Corte Constitucional, que establece que para la liquidación de las mesadas pensionales, únicamente, se incluirían los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Es así como, frente a aquellas dos posturas judiciales, que resultan igualmente válidas, el Tribunal Administrativo de Nariño ha decidido acoger esta última, que ha sido expuesta, por la Corte Constitucional, como quiera que, a criterio de la Sala, atiende en mayor medida a principios constitucionales y legales que operan en el Sistema de Seguridad Social, tales como universalidad, solidaridad, eficiencia,

obligación de ampliación de la cobertura y sostenibilidad financiera. Aunado a los argumentos antes señalados, ha de referirse, que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido la coexistencia de dos posturas disímiles, y en esa razón, en sede de tutela, ha negado el amparo contra sentencias de este Tribunal, en los que se ha adoptado la tesis de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, a juicio de la Sala, se anuncia la improsperidad de las pretensiones, en atención a que el accionante no tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sino, únicamente, sobre los cuales habrían sido efectuadas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Por lo tanto, habrá lugar a revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la actuación administrativa acusada”. De lo anterior, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela analizó dos posturas en torno a la inclusión de todos los factores salariales para efectos de liquidar la pensión de los docentes. La primera es la fijada por la Corte Constitucional, según la cual para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado el pensionado [sentencias C258/13, SU-230/15, SU-427/16 y SU-395/17]. La segunda postura, contenida en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 4 de agosto de 201014, ratificada en la sentencia de 25 de febrero de 201615, según la cual el

trabajador tiene derecho a que en el ingreso base de liquidación se incluyan todos los factores salariales que hubiera recibido durante el último año de servicios. Lo anterior en el entendido de que los factores listados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son enunciativos y no taxativos, por lo que no impide que sean incluidos otros rubros que la persona hubiera recibido como remuneración a su labor. Así, el Tribunal consideró que en lo relacionado con la liquidación de las mesadas pensionales de los docentes oficiales, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era procedente acoger la postura de la Corte Constitucional pero, únicamente, respecto de la conformación del ingreso base de 14 Rad. 2006-07509-01 (0112-09) 15 Rad. 2013-01541-01 (46832013) liquidación, de manera que para su cálculo solo debía considerarse los correspondientes aportes al sistema pensional, durante el último año de servicios. Dicho de otro modo, la autoridad judicial demandada estableció las dos tesis jurisprudenciales que consideró aplicables en la materia y, en uso de la autonomía e independencia que caracteriza la actividad judicial, expresó las razones por las que acogía una de ellas, por considerar que era la que atendía de mejor manera postulados de carácter constitucional. Circunstancia que de entrada descarta la configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado. Sin embargo, en el caso objeto de estudio concurren especiales circunstancias que merecen ser precisadas, pues, ha de señalarse que la postura jurisprudencial

en la que el demandante sustenta el cargo por desconocimiento del precedente judicial fue revaluada y recogida en sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha del 28 de agosto de 201816, en la que se precisó lo siguiente: “[…]

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la

Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para 16 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, CP. César Palomino Cortés esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe

el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” Postura que, como quedo visto, atiende al principio solidaridad establecido en la Constitución Política y a las modificaciones que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005 en materia de liquidación de la pensión de los servidores públicos a quienes les resulta aplicable la Ley 33 de 1985.

Con la claridad de que la primera subregla17 que fue fijada en la providencia de unificación, -en cuanto al período para liquidar la pensión-, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como ocurre en el presente caso, porque así lo previó la parte motiva de la mencionada sentencia de unificación, pero que, en lo demás, resulta útil para el debido entendimiento e interpretación de la Ley 33 de 1985 frente a la tasa de remplazo y el IBL. Por tanto, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si

las reglas d