CE-11001-03-15-000-2018-03304-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional.(…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el presente asunto la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03304-00(AC)

Actor: EUFROSINA BAUTISTA GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la acción de tutela presentada por Eufrosina Bautista Gutiérrez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES La señora Eufrosina Bautista Gutiérrez ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad, social y a la igualdad, y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, progresividad y no regresividad e inesicindibilidad de la norma.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo,

violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución (…)”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Luís Antonio Mendoza Gonzáles, cónyuge de la actora, prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años y es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Mediante la Resolución No. 1585 del 5 de febrero de 2003 le fue reconocida pensión de vejez, que fue modificada por medio de la Resolución No. 9460 del 21 de septiembre de 2011. 2.2. El 27 de marzo de 2014, pidió que se reliquidara la pensión, petición que fue resuelta por la UGPP de forma negativa mediante la Resolución RDP No. 013541 del 28 de abril de 2014. 2.3. Interpuso recurso de apelación, que fue decidido mediante Resolución No. RDP 021438 del 10 de julio de 2014, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. 2.4. El señor Luis Antonio Mendieta Gonzáles, mediante apoderado, presentó demanda contra la UGPP, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare la nulidad de los referidos actos administrativos, y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5. En primera instancia conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Girardot, que mediante fallo proferido en audiencia inicial celebrada el 11 de agosto de

2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6. La UGPP apeló la decisión de primera instancia. Y mediante sentencia del 12 de abril de 2018, la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, argumentando que conforme a la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, por tanto debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993. 2.7. Mediante Resolución No RDP034687 del 24 de agosto de 2018, la UGPP ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del señor Mendieta Gonzáles, a favor de la señora Eufrosina Gutiérrez Bautista, con la misma cuantía devengada por el causante.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, afirma la parte actora que el Tribunal demandado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque al negar las súplicas de su demanda aplicando la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte, incurre en desconocimiento del precedente contenido en la sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se manifestó que, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Manifestó que la autoridad judicial demandada no debió aplicar el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 para efectuar el cálculo del IBL de su pensión, porque dicha providencia estableció de forma explícita que solo debía ser aplicada a quienes se encontraran regulados por la Ley 4ª de 1992. De igual forma, resaltó que adquirió el derecho a la pensión antes de la expedición de esa sentencia. Consideró que el cambio de criterio jurisprudencial afectó el derecho fundamental a la igualdad, máxime si se tenía en cuenta que el Tribunal no argumentó de manera motivada dicho cambio. Advirtió que el tribunal demandado inobservó lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, porque no acogió la interpretación más favorable. Citó fallos de tutela proferidos por la Sección Primera de esta Corporación en los que en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos, se ampararon los derechos fundamentales invocados y se ordenó a las autoridades judiciales demandadas proferir sentencia, en la que se acatara lo previsto por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Advirtió que la sentencias SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018 son sentencias de tutela que no comparten supuestos fácticos con el presente asunto, por lo que lo establecidos en esas decisiones no puede ser aplicado al sub examine. Así mismo, sostuvo que la sentencia SU-395 de 2017 no es aplicable porque los efectos de esa decisión son inter partes. Adujo que el principio de sostenibilidad financiera no es aplicable en el sub lite, porque los derechos pensionales solicitados tienen rango constitucional al ser

derechos fundamentales del pensionado.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Correspondió el conocimiento de la presente acción al despacho de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto. No obstante, el 17 de septiembre de 2018, la referida magistrada manifestó impedimento para conocer del asunto de la referencia.

Por ello, el 19 de agosto de 2018, el despacho del ponente declaró fundado el impedimento, admitió la tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y vincular, como tercero con interés a la UGPP. 4.2. La doctora Patricia Salamanca Gallo, en calidad de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, manifestó que acogió el criterio de la Corte Constitucional. Además que la sentencia cuestionada fue proferida con respecto de las normas legales, constitucionales y la jurisprudencia aplicable, por lo que no vulneró los derechos fundamentales de la actora. 4.3. El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contestó la acción de tutela y solicitó que se la rechace por improcedente. En síntesis, señaló que la autoridad judicial demandada sustentó la decisión cuestionada con base en la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-230 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, en las que se

establece que el ingreso base de liquidación (IBL), de las pensiones sometidas a régimen de transición, se liquida conforme con lo contemplado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, resaltó que la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente radicado número 2012-00143-01, en la que acogió se acogió el criterio de la Corte Constitucional frente al tema del IBL. Anotó que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y que la acción de tutela no es procedente para cuestionar providencias judiciales que han hecho transito cosa juzgada, pues la actora no demostró la configuración de alguno de los requisitos generales o específicos de procedibilidad de la acción de tutela.

5. Manifestación de impedimento El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación.

Mediante auto del 23 de noviembre de 2018, se declaró fundado el impedimento manifestado. En consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designado la doctora Lucy Cruz de Quiñones (fl.158), quien fue debidamente posesionada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 12 de abril de 20183, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y

jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 3 Copia de este fallo obra a fls.164-182 del expediente de tutela. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007.

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de

jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 6 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el presente asunto la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre

los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo solicitado por la señora Eufrosina Bautista Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ