CE-11001-03-15-000-2018-03311-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de Control

de Reparación Directa / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL La parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en el defecto fáctico por la falta e indebida valoración probatoria del dictamen pericial. (…) Sin embargo, tales argumentos no están llamados a prosperar, porque, el perjuicio moral reconocido no se tasó con base en el porcentaje del 29,5 que menciona la parte la actora; basta leer la providencia cuestionada para advertir que el tribunal advirtió que, dado que la alteraciones hematológicas y las secuelas, tales como la pérdida de peso, no tuvieron carácter permanente, el monto de la indemnización se reconocería en 40 smlmv para la víctima y las afectadas, lo que ocurrió es que se refirió al porcentaje del 29,5 % para calificar la gravedad de la lesión. (…) [L]a entidad pudo solicitar que se complementara o aclarara el dictamen pericial, en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil Como ello no ocurrió, no puede acudir al ejercicio de la acción de tutela para reabrir discusiones jurídicas que debió plantear en la oportunidad procesal que correspondía. (…) De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el defecto fáctico alegado y, en esa medida, se impone negar el amparo solicitado por la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima y/o Clínica Tolima

S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03311-00(AC)

Actor: CLÍNICA TOLIMA S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima y/o Clínica Tolima S.A. contra el Tribunal Administrativo del Tolima de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Clínica Tolima S.A. ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se tutele los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia (artículos 29 y 229 de la C.P.); a la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima y/o Clínica Tolima S.A., que represento, por la vía de hecho (sic) en que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima Sala Dual en la sentencia de segunda instancia de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se ordene la revocatoria de la mentada providencia y se le ordene al citado Tribunal Administrativo del

Tolima Sala Dual profiera el correspondiente fallo de acuerdo a los argumentos aquí presentados en sede de tutela.

TERCERO: Infórmesele al Tribunal Administrativo del Tolima la decisión que tome su despacho en protección de los derechos constitucionales fundamentales”.1

Asimismo, solicitó la suspensión del fallo cuestionado, en los siguientes términos: “Solicito a su señoría al tenor de lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, que dentro del auto admisorio de la presente tutela, se me conceda como media provisional a favor de la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A., y/o Clínica Tolima S.A. y con el ánimo de que no se me cause un perjuicio irremediable, bajo los argumentos sustentados en el presente escrito de tutela, la suspensión de la ejecución de la sentencia proferida por la Sala Dual del Tribunal Administrativo del Tolima – el día diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018). (…)”2.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Ramón Wilson Wilches Velásquez fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Tolima de la ciudad de Ibagué y, como consecuencia del procedimiento, adquirió una infección por presencia de la bacteria “Pseudomona Aeruginosa”.

Los señores Ramón Wilson Wilches Velásquez, en condición de víctima directa y Bertha Ayala Barragán y Aurora María Wilches Ayala, esposa e hija, en condición de afectadas, ejercieron acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad y la Clínica Tolima S.A., por

los perjuicios ocasionados como consecuencia de la falla en el servicio médico. El Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué, en sentencia del 22 de noviembre de 2017, negó las súplicas de la demanda, por considerar que no se logró establecer que la falla en el servicio médico alegada fuera imputable a las entidades accionadas, pues, no se demostró que la entidad de salud haya actuado con desconocimiento de la lex artis y porque no se determinó que la bacteria haya sido adquirida en la Clínica Tolima, dado que, el paciente estuvo hospitalizado en otras instituciones prestadoras de servicios de salud. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 19 de julio de 1 Folio 14. 2 Folios 13 – 14. 2018, revocó la decisión de primera instancia, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional – Hospital Militar Central y declaró administrativamente responsable a la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. Clínica Tolima, por los perjuicios que sufrió la parte demandante a causa de la adquisición de la bacteria intrahospitalaria “Pseudomona Aeruginosa” por parte del señor Ramón Wilson Wilches Velásquez. Lo anterior, porque del material probatorio allegado al proceso encontró acreditado que el señor Ramón Wilson Wilches Velásquez adquirió una infección nosocomial, adquirida de manera intrahospitalaria, específicamente en la Clínica Tolima, pues el paciente ingresó a ese centro hospitalario sin dicha bacteria.

El magistrado Ángel Ignacio Álvarez salvó voto, con fundamento en que la condena de perjuicios morales no estuvo precedida por una prueba técnica y no se tuvo en cuenta que el dictamen pericial para determinar las posibilidades de recuperación.

3. Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto fáctico, porque: (i) la condena al pago de perjuicios morales y materiales no estuvo sustentada en una prueba técnica de la que se pudiera determinar la gravedad de la lesión, por lo que el 29,5% indicado para tasar los perjuicios no tiene sustento probatorio y, (ii) omitió tener en cuenta el dictamen pericial, en lo pertinente a la posibilidad de recuperación de las lesiones en el caso de ese tipo de infecciones.

Agregó que no existe una prueba pericial que demuestre que el procedimiento quirúrgico y terapéutico practicado al paciente no fue el adecuado, conforme con las reglas de la lex artis. Que existieron causas extrahospitalarias y factores propios de la patología, de manera que, no se podía concluir que la infección sea atribuible al actuar de la Clínica Tolima S.A., del mismo modo, circunstancias tales como, la edad. Refirió que la obligación médica es de medio y no se resultado y que el paciente, al firmar el consentimiento informado, asumió y conoció los riesgos propios e inherentes al procedimiento que se practicaba, así como los posibles riesgos. La parte actora se refirió a la figura del hecho exclusivo del tercero, por “la

infracción de normas de tránsito que determinaron el resultado”. Sin embargo, tales argumentos no se enmarcan en los hechos del caso objeto de estudio, porque hacen referencia a un “accidente de tránsito en vía pública cerrada y peatonalizada”. En escrito adicional, la parte actora insistió en la solicitud de medida provisional y en los argumentos expuestos en la acción de tutela, que coinciden con los del salvamento de voto de la decisión que se cuestiona por esta vía.

4. Trámite previo Mediante auto del 2 de octubre de 2018 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y al Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué, a la Nación – Ejército Nacional, a la Previsora S.A. y a los señores Ramón Wilson Wilches Velásquez, Bertha Ayala Barragán y Aurora María Wilches Ayala, como terceros con interés en el resultado del proceso.

Al tiempo que, negó la solicitud de medida provisional, porque no se demostró la urgencia e inminencia que permitiera al juez de tutela la intervención inmediata y porque la petición se basa en un aspecto de carácter económico que, por sí solo, no revela la vulneración de derechos fundamentales.

5. Oposición El Tribunal Administrativo del Tolima no se pronunció respecto de los hechos que dieron origen de la presente acción.

6. Intervención de los terceros interesados Los señores Ramón Wilson Wilches Velásquez, Bertha Ayala Barragán y Aurora María Wilches Ayala, mediante apoderado, en condición de terceros interesados, precisaron que en la demanda de reparación directa se censuró la

práctica de la misma cirugía en tres oportunidades, para corregir las hernias que presentaba el señor Wilches Velásquez y que fueron tres veces también las que se desplazó la malla intra abdominal y, que a raíz de dicho desplazamiento, surgieron las infecciones urinarias a repetición, las cuales por acción del manejo antibiótico cedían, para luego volver con más intensidad, las cuales no pudieron ser controladas porque la causa, que era la obstrucción de las vías urinarias por acción de desplazamiento de la malla intra abdominal, no fue diagnosticada por la Clínica Tolima. Entidad que tampoco consideró la práctica del examen diagnóstico urotac para detectar la causa de la complicación. Afirmó que no es suficiente que la clínica señale que el riesgo estaba advertido con la suscripción del consentimiento informado, en tanto que, se trata de un trámite meramente formal. En general, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, porque carecen de fundamento fáctico y jurídico y porque considera que la parte actora pretende crear una instancia adicional del proceso de reparación directa y revivir términos procesales. De manera posterior, allegaron escrito en el que informaron que la compañía de seguros La Previsora S.A., llamada en garantía, ya realizó el pago de la condena reconocida en el proceso de reparación directa cuestionado, en lo que concernía a la aseguradora y que, en la actualidad, el apodera gestiona el pago del excedente que corresponde a una suma aproximada de $43749.000. El Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué, la Nación – Ejército Nacional y

la Previsora S.A. guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el

amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en el defecto fáctico alegado, al resolver el recurso de apelación en el trámite de la acción de reparación directa con radicado número: 73001-33-31-0032009-00346-01, ejercido por el señor Ramón Wilson Wilches Velásquez y otros contra la Clínica Tolima S.A. y otros. 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Por lo anterior, la Sala estudiará el cargo por el defecto fáctico en los siguientes términos. Del defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez6.b En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria,

irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente7. Caso concreto La parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en el defecto fáctico por la falta e indebida valoración probatoria del dictamen pericial, por un lado, porque la gravedad de la lesión no fue debidamente acreditada y, en esa medida, el porcentaje de 29,5 % que se tuvo en cuenta para tasar los perjuicios no fue sustentado en una prueba técnica y, por el otro, porque la autoridad judicial omitió referirse a la posibilidad de recuperación de las lesiones. Sin embargo, tales argumentos no están llamados a prosperar, porque, el perjuicio moral reconocido no se tasó con base en el porcentaje del 29,5 que menciona la parte la actora; basta leer la providencia cuestionada para advertir que el tribunal advirtió que, dado que la alteraciones hematológicas y las secuelas, tales como la pérdida de peso, no tuvieron carácter permanente, el monto de la indemnización se reconocería en 40 smlmv para la víctima y las afectadas, lo que ocurrió es que se refirió al porcentaje del 29,5 % para calificar la gravedad de la lesión. Lo anterior, conlleva a señalar que tampoco resulta acertada la afirmación, según la cual, la autoridad judicial demandada omitió referirse a la posibilidad de recuperación de las lesiones, por dos razones específicas, a saber: en primer lugar, como ya se dijo, lo tuvo en cuenta, al punto que fue con fundamento en esa

circunstancia que el monto de perjuicios morales se reconoció en monto inferior. Al respecto, la Sala se permite trascribir los apartes pertinentes de la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, así: “Como se sabe, la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas, por lo que recientemente el Consejo de Estado fijó los topes indemnizatorios en caso de lesiones, dependiente de la gravedad o lesión de la misma, en consecuencia, este Tribunal encuentra pertinente aplicar los criterios de unificación trazados por la Sección Tercera del Consejo de Estado8, 6 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 7 Ibídem. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, radicación: 5001231500019990032601 (31172), actor: Gonzalo Cuellar Penagos y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, referencia: reparación directa.

GRAFICO No. 2

REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa relación afectiva Relación afectiva Relación Relaciones y relaciones del 2º de del 3º de afectiva del 4º afectivas no

afectivas consanguinidad consanguinidad de familiaresconyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros paternohermanos y o civil. damnificados filiales nietos) SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5. Así las cosas, y como quiera que en la demanda se solicitó reconocer por concepto de daño moral, el equivalente a 100 smlmv para el señor Ramón Wilson Wilches Velásquez, 100 smlmv para su cónyuge Berta Ayala Barragan, y 100 smlm para su hija Aurora María Wilches Ayala; encuentra la Sala que los demandantes demostraron el daño antijurídico en la integridad corporal de Ramón Wilches Velásquez, esto es, crisis intersticial y nefropatía obstructiva, por pseudomona aeruginosa, las cuales tuvieron que ser corregidas mediante una ilecistoplastia de aumento por crisis de baja capacidad, aunque no hicieron lo mismo respecto a su intensidad, por lo que es necesario, en este caso concreto, aplicar de manera pura y simple

el arbitrio iuris, sin exceder los topes indemnizatorios fijados por el Consejo de Estado en ese orden y dado que se evidencia en el expediente una lesión, además de la pura incapacidad al señor Ramón Wilches Velásquez, que además, implide realizar las actividades que normalmente ejercía antes de sufrir la lesión. (…) Unido a lo anterior, si bien es cierto que el señor Ramón Wilches Velásquez tuvo que ser hospitalizado durante 53 días en el Hospital Central Militar, como consecuencia de las patologías prostatitis crónica por pseudomona y orquipididimitis crónica derecha. También se informa de manera clara en el dictamen pericial, que la pérdida de peso y las alteraciones hematológicas no son permanentes, pues una vez resuelta la infección, el paciente presenta recuperación de las mismas, por lo que la Sala considera que la lesión sufrida se puede calificar una gravedad igual o superior al 29.50 %, en consecuencia se fijará una indemnización en favor de los demandantes así: Perjudicado Parentesco Perjuicio moral Ramón Wilches Velásquez Víctima 40 smlmv Berta Ayala Barragán Cónyuge 40 smlmv Aurora María Wilches Ayala Hija 40 smlmv (…)”. En segundo lugar, lo relacionado con ese aspecto fue un punto frente al cual la entidad pudo solicitar que se complementara o aclarara el dictamen pericial, en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil9. Como ello no ocurrió, no puede acudir al ejercicio de la acción de tutela para reabrir discusiones jurídicas que debió plantear en la oportunidad procesal que correspondía.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el defecto fáctico alegado y, en esa medida, se impone negar el amparo solicitado por la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima y/o Clínica Tolima S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima y/o Clínica Tolima S.A contra el Tribunal

Administrativo del Tolima.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ 9 Aplicable al asunto objeto de estudio.