CE-11001-03-15-000-2018-03311-01(AC)-2019

Radicación: 11001-03-15-000-2018-03311-01.

Actor: SOCIEDAD MEDICO QUIRURGICA DEL TOLIMA S.A. - CLINICA TOLIMA S.A.

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO EN SU DIMENSIÓN NEGATIVA - Acreditado / TASACIÓN DEL DAÑO - Sin el sustento fáctico debido / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA No se encuentra la razón fáctica en la que el Tribunal haya sustentado la medición de la lesión relacionada con cualquiera de los componentes de la salud mencionados. De modo que, si bien no es necesaria una prueba específica por la cual llegar a esa medición porcentual de la lesión, no se halla si quiera una que permita llegar, de manera objetiva, a las consecuencias físicas de la enfermedad y el daño derivado, o que refleje las alteraciones que al nivel sicológico, de desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agravaron la condición del paciente o la anormalidad del funcionamiento de un órgano o las complicaciones y secuelas que produjeron un deterioro en la parte fisiológica del paciente. Así las cosas, se halla razón a la entidad accionante en que la sentencia objetada no ofrece el sustento fáctico que permitan concluir el porcentaje del 29.5% de gravedad. De modo que las escuetas referencias a la respuesta al tratamiento en el aspecto hematológico y que no dejó secuelas permanentes

como lo sostuvieron los peritos en el dictamen y la incapacidad de 53 días no dan cuenta de un nexo entre el daño y su tasación. Por lo anterior, la Sala encuentra que la decisión del tribunal adolece de un defecto fáctico en su dimensión negativa al omitir el fundamento probatorio sobre el cual asignó el porcentaje de la lesión en un 29.5%, de manera que la valoración que hizo, se itera, está viciada y, en esa medida, la Sala pasará a anular la providencia para que sea corregida por el propio Tribunal en lo que respecta a este defecto. En tal virtud, se impone la revocación el fallo de primera instancia de la acción de tutela, (…) para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la Clínica Tolima S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03311-01(AC)

Actor: SOCIEDAD MÉDICO QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A. -CLÍNICA

TOLIMA S.A.-

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación: 11001-03-15-000-2018-03311-01.

Actor: SOCIEDAD MEDICO QUIRURGICA DEL TOLIMA S.A. - CLINICA TOLIMA S.A.

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

La Sala decide la impugnación presentada por la representante legal de la sociedad accionante contra el fallo proferido por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, el 12 de febrero de 2019, que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES La Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, a través de su representante legal, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima1.

1. Hechos 1.1 Ramón Wilson Wilches Velásquez fue intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones en la Clínica Tolima S.A., de la ciudad de Ibagué y, como consecuencia de los procedimientos, adquirió una infección por presencia de la bacteria "pseudomona aeruginosa". 1.2 Ramón Wilson Wilches Velásquez, en calidad de víctima directa y su cónyuge e hija, en condición de afectadas, ejercieron el medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad y la Clínica Tolima S.A., por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la falla en el servicio médico. 1.3 El Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué, en sentencia del 22 de noviembre de 20172, negó las súplicas de la demanda, por considerar que no se logró establecer que la falla en el servicio médico alegada fuera imputable a las

entidades accionadas, pues, no se demostró que se haya actuado con desconocimiento de la lex artis y ni que la bacteria haya sido adquirida en la Clínica Tolima, dado que el paciente estuvo hospitalizado en otras instituciones prestadoras de servicios de salud. 1.4 La parte actora interpuso recurso de apelación3 contra la decisión de primera instancia y el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 19 de julio de 20184, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional - Hospital Militar Central y declaró administrativamente responsable a la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. –Clínica Tolima, por los perjuicios morales y materiales que sufrió la parte demandante a causa de la adquisición de la bacteria "pseudomona aeruginosa". 1.5 El Tribunal sustentó lo anterior, en que del material probatorio allegado al proceso se encontró acreditado que Ramón Wilson Wilches Velásquez adquirió una infección nosocomial, de manera intrahospitalaria, específicamente en la Clínica Tolima, pues el paciente ingresó a ese centro hospitalario sin dicha bacteria. 1 Fls. 373 a 398v, c.4 principales 2 c/u. 2 Fls. 295 a 311v, c.4 principales 2 c/u. 3 Fls. 317 a 323, c.4. 4 Fls. 373 a 398v, c.4. 2

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Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

2. Argumentos de la solicitud de tutela La Clínica Tolima incoó acción de tutela el 13 de septiembre de 20185, y en ella acusó el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima de incurrir en defecto fáctico porque: No existe prueba alguna que determine que la infección nosocomial, pseudomona aeruginosa, haya sido adquirida por el paciente en la Clínica Tolima, a raíz de las intervenciones quirúrgicas que allí le practicaron. i.) La condena al pago de perjuicios morales y materiales no estuvo sustentada en una prueba técnica de la que se pudiera determinar la gravedad de la lesión, por lo que el 29,5% indicado para tasar los perjuicios no tiene sustento probatorio, tanto así que el salvamento de voto presentado por el magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, señaló: “ (…) sin mayores elementos de juicio válidos, se determinó una gravedad de la lesión del 29.5% y con base en esa cifra, se determinaron los valores a pagar por concepto de perjuicios morales y también los perjuicios materiales a título de lucro cesante, cuando lo aconsejable era la condena en abstracto para que, a través de un incidente de liquidación de perjuicios y previa determinación de la gravedad de la lesión, en las circunstancias actuales se determinara lo pertinente frente a dicha determinación.” 6 , y que en este mismo sentido, omitió tener en cuenta el dictamen pericial, en lo pertinente a la mejoría y recuperación del paciente lo que indicaba que las secuelas no eran

permanentes. Por tal razón, las pretensiones de la acción de tutela fueron las siguientes: “PRIMERO: Se tutele los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia (artículos 29 y 229 de la C.P.); a la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima y/o Clínica Tolima S.A., que represento, por la vía de hecho (sic) en que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima Sala Dual en la sentencia de segunda instancia de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se ordene la revocatoria de la mentada providencia y se le ordene al citado Tribunal Administrativo del Tolima Sala Dual profiera el correspondiente fallo de acuerdo a los argumentos aquí presentados en sede de tutela.

TERCERO: Infórmesele al Tribunal Administrativo del Tolima la decisión que tome su despacho en protección de los derechos constitucionales fundamentales”.

Asimismo, solicitó la suspensión del fallo cuestionado, en los siguientes términos: "Solicito a su señoría al tenor de lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, que dentro del auto admisorio de la presente tutela, se me conceda como medida provisional a favor de la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A., y/o Clínica Tolima S.A. y con el ánimo de que no se me cause un perjuicio irremediable, bajo los argumentos sustentados en el presente escrito de tutela, la suspensión de la 5 Fls. 1 a 15, c. 1. 6 Fl. 4, c. 1. 3

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Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. ejecución de la sentencia proferida por la Sala Dual del Tribunal Administrativo del Tolima - el día diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)”7.

3. Intervenciones Ramón Wilson Wilches Velásquez, Bertha Ayala Barragán y Aurora María Wilches Ayala, en escrito del 12 de octubre de 20188, solicitaron declarar improcedente la acción por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos y, por pretender crear una tercera instancia.

El Tribunal Administrativo del Tolima guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo del 12 de febrero de 2019, negó el amparo invocado por los accionantes9. Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: Dijo que los argumentos de la parte accionante no estaban llamados a prosperar, porque, el perjuicio moral reconocido no se tasó con base en el porcentaje del 29,5% que menciona la parte la actora; que bastaba con leer la providencia cuestionada para advertir que el Tribunal con fundamento en que las alteraciones hematológicas y las secuelas, tales como la pérdida de peso, no tuvieron carácter permanente, el monto de la indemnización se reconocería en 40 smlmv para la víctima y las afectadas, lo que ocurrió es que se refirió al porcentaje del 29,5 % para calificar la gravedad de la lesión.

Manifestó la Sección, que tampoco era cierto que la autoridad judicial demandada

omitió referirse a la posibilidad de recuperación de las lesiones, pues precisamente lo tuvo en cuenta, al punto que fue con fundamento en esa circunstancia que el monto de perjuicios morales se reconoció en monto inferior. Concluyó que la parte demandada tuvo la posibilidad de solicitar la complementación o aclaración del dictamen pericial, en los términos del artículo 238 del C.P.C. y no lo hizo, por lo que no es el ejercicio de la acción tutela el medio para reabrir la oportunidad procesal que le correspondía.

5. Impugnación La representante legal de la accionante, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción de tutela10.

Indicó que la sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación, incurrió en defecto fáctico al no haber comprobado que no existe prueba que endilgue a la Clínica Tolima que en sus instalaciones se hubiera producido el contagio de la infección nosocomial del paciente; que no existió prueba en la en la decisión del Tribunal para haber tasado el porcentaje del 29.5% de gravedad de la lesión y, reiteró el argumento expuesto en la acción de tutela sobre que no se tuvo en 7 Fls. 13 a 14, c. 1. 8 Fls. 92 a 95v, c. 1. 9 Fls. 128 a 132, c. 1. 10 Fls. 151 a 155, c. 1. 4

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Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. cuenta que en el dictamen se estableció que la pérdida de peso y las alteraciones hematológicas no eran permanentes.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la sociedad accionante contra la sentencia expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 12 de febrero de 2019, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 377 de 2018, que modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2 Problema jurídico La Sala debe establecer, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada, modificada o revocada.

Para el efecto, la Sala estudiará si el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales resulta satisfactorio, y en caso afirmativo, procederá a determinar si la sentencia confutada del Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto fáctico por carencia probatoria (i) en relación con la falla del servicio en la práctica médica y, (ii) al determinar un porcentaje del 29.5% de gravedad de la lesión y no tener en cuenta la posibilidad de recuperación de las lesiones en el caso de este tipo de infecciones. 2.3 Requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un

procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley. En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias 11 Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de

2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 12 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 5

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C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Requisitos generales: El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

se deriva de los requisitos que se erigen de la configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se exprese de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión

cuestionada, de modo que, si una decisión judicial incurre en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional13. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y 13 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 6

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Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte

Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, que se presenta cuando el operador judicial desconoce un postulado de la Carta Política de 1991, es decir, el valor normativo de los preceptos constitucionales. Corresponde, entonces, pasar a verificar lo atinente a la legitimación y luego, si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. La acción de tutela la ejerció la sociedad Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. –Clínica Tolima S.A.-, a través de su representante legal, como titular de los derechos presuntamente conculcados. Acerca de la representación judicial de las personas jurídicas, la Corte Constitucional14 ha señalado que debe guiarse por las reglas generales de postulación, de manera que la acción de tutela debe ser presentada o bien por su representante legal o bien por intermedio de apoderado. En consecuencia, la accionante está legitimada en la causa por activa. El Tribunal Administrativo del Tolima, está legitimado en la causa por pasiva por ser la autoridad judicial que expidió la providencia que cuestionada por medio de esta acción de tutela. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia tenemos: i) Para la Sala se entiende satisfecho el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el defecto fáctico planteado trasciende a la órbita del derecho fundamental al debido proceso en tanto que se cuestiona el material de prueba

que es sustento de la decisión adoptada. Así pues, determinar si hubo fundamento probatorio en relación con la falla del servicio y cómo se determinó el porcentaje de gravedad que sirve de sustento de la indemnización del daño moral, son aspectos centrales de la providencia reprochada, cuyo eventual defecto afectaría el derecho fundamental de la parte demandante que justifica la intervención del juez constitucional. ii) Se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque los defectos alegados se predican de la sentencia de segunda instancia en el marco de control de reparación directa, contra la cual no procedía recurso alguno. iii) En el asunto en concreto se cumple con el requisito de la inmediatez porque la decisión que se controvierte se profirió el 19 de julio de 2018 y la acción de tutela fue incoada el 13 de septiembre de 201815; lo anterior implica que el amparo fue interpuesta en un plazo razonable16. 14 Corte Constitucional, sentencias T-463 de 1992; T-550 de 1993; SU-1193 de 2000 entre otras. 15 Fls. 1 a 15, c. 1. 7

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Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. iv) El presente asunto no trata de una irregularidad procesal que afecte la decisión. v) El accionante identificó con claridad los hechos y fundamentos de afectación al derecho fundamental que a su juicio hizo viable la acción de tutela.

Así, los hechos propuestos como vulneradores de derechos fundamentales son la

falta de prueba para determinar el porcentaje de gravedad de la lesión y el no haber considerado la mejoría del paciente. vi) En el caso bajo examen se controvierte una providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del medio de control de reparación directa, es decir, no se controvierte una sentencia de tutela. Por lo anterior, en la medida en que se encuentran satisfechos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala descenderá al análisis de los criterios especiales relacionados con el defecto fáctico alegado por el accionante.

3. Caso concreto En el presente asunto, pasa la Sala a verificar si con la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima del 19 de julio de 2018, se vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo solicita el accionante.

Estos derechos le habrían sido vulnerados, desde su óptica, en defecto fáctico de connotación negativa, al haber dictaminado, sin prueba alguna obrante al proceso, que la infección nosocomial fue adquirida en la Clínica Tolima a consecuencia de las intervenciones quirúrgicas que allí le practicaron; no existir prueba para determinar que la gravedad de la lesión de Ramón Wilson Wilches Velásquez era del orden del veintinueve punto cinco por ciento (29.5%) que generó a su vez, la indemnización por perjuicios morales y materiales; y por haber omitido el dictamen pericial, en lo pertinente a la posibilidad de recuperación de las lesiones en el caso de este tipo de infecciones. Procede ahora la Sala a examinar el presunto defecto fáctico en el que incurrió la

sentencia cuestionada por el accionante, para lo cual se hará una breve descripción de la naturaleza del defecto fáctico en su doble dimensión, y posteriormente se pasará a verificarlo en el caso concreto. 16 Sobre el asunto, la sentencia SU-354 de 2017 precisó que la razón de la exigencia de este término razonable entre la notificación y la interposición de la acción radica en que dicho presupuesto: “garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros, resguarda la seguridad jurídica; desestima las solicitudes negligentes”. Respecto a la inmediatez, la Corte Constitucional indicó en la SU-391 de 2016 que “[n]o existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”. Ese plazo razonable debe contarse desde la ocurrencia de la vulneración o la puesta en peligro de los derechos fundamentales y la fecha de la presentación de la solicitud de amparo, de manera que se acompase a la naturaleza y objeto del mecanismo constitucional (sentencias T-594 de 2008 y T-578 de 2006). Dentro de tal contexto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 5 de marzo de 2014 (expediente 2012-02201-01), también sentó como regla general de inmediatez, “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para

determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 8

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Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. 3.1 Del defecto fáctico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico se presenta cuando “resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)”17, o cuando “se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia18.

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que el defecto fáctico es “aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión”19. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional20 ha identificado dos dimensiones en las que se puede apreciar el defecto fáctico: 1.) La dimensión negativa del defecto fáctico, según aquella, abarca supuestos como los siguientes: i) ignorar o no valorar, injustificadamente, medios de prueba trascendentales frente a la decisión adoptada; ii) decidir al margen de las pruebas que le hubieren impedido la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la providencia; iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en los que el

juez se encuentre habilitado legalmente para hacerlo, y siempre que de las circunstancias del caso se derive la obligación de hacerlo para esclarecer hechos oscuros o difusos. 2.) La dimensión positiva del defecto fáctico puede abarcar supuestos tales como: i) valorar pruebas ilícitas, siempre que las mismas hubieren sido determinantes del sentido de la decisión; ii) decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conduzcan a demostrar los hechos en que se fundamenta la providencia judicial que se cuestiona en tutela. 3.2. Examen en el caso concreto Sea lo primero indicar que el impugnante en la acción de tutela señaló como primer defecto fáctico que el juez de primera instancia del medio de control de reparación directa, fundó la decisión en que no se estableció la presencia de falla en el servicio médico toda vez que del material de prueba aportado no se demostró que la entidad de salud haya actuado con desconocimiento de la lex artis, siendo imposible imputársele responsabilidad alguna en las afecciones en la salud. En efecto, el Tribunal Administrativo del Tolima, al revocar la sentencia, argumentó, en contrario de lo decidido por el a quo, que estaba probada la falla en el servicio. Para tal efecto el órgano judicial realizó un estudio preliminar y general sobre el régimen de imputación derivado de la actividad médica refiriéndose concretamente a los casos de infecciones nosocomiales en las que “el Consejo de Estado ha aceptado que no resulta razonable atribuir los riesgos al paciente”21. Posteriormente pasó a hacer ciertas consideraciones sobre el tipo de

infecciones nosocomiales y el agente microbiano, y las medidas que deben asumir los centros médicos para no trasladar ese riesgo conocido a sus pacientes. Como corolario de lo anterior, el Tribunal pasó a indicar que la 17 Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2017, T-567 de 1998, reiterada en sentencias como la T-555 de 1999, T-1100 de 2008, T-781 de 2011, entre otras. 18 Corte Constitucional, sentencia SU-399 de 2012. 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp 11-001-03-15-000-2017-03138-00. 20 Corte Constitucional, sentencia T-385 de 2018. 21 Fl. 386. 9

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Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. jurisprudencia aplicable ha tendido a disminuir la carga de prueba en la culpa de la entidad de salud para estos eventos, con una amplia referencia de diferentes providencias del Consejo de Estado sobre el tema.

En este contexto, el Tribunal pasó a demostrar el hecho de que el señor Wilches Velásquez había contraído en el centro médico demandado y que este no había tomado las medidas sanitarias para prevenir que lo adquiriera en el procedimiento practicado. En particular el Tribunal trajo a la sentencia el siguiente material probatorio tenido en cuenta para demostrar esta situación:

1. Historia clínica del señor Ramón Wilson Wilches Velásquez, expedida por

el Hospital Militar Central, de fecha 28 de agosto del 2008, en la que se destaca que el señor Ramón Wilson Wilches Velásquez presenta un cuadro clínico de aproximadamente 4 años con síndrome doloroso vesical, asociada a una infección por pseudomona aeruginosa crónica, que ha requerido 2 tratamientos (Fls. 4 a 6): "...Indicaciones Médicas y conducta

PACIENTE INGRESA PR