CE-11001-03-15-000-2018-03323-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia [cuestionada], proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) [E]sta Sala al revisar la providencia objeto de censura concluye que la forma en que se resolvió el caso de la [actora] guarda consonancia con la regla establecida por la Corte Constitucional y con la posición que asumió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarios del régimen de transición, debe hacerse en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03323-00(AC)

Actor: ESPERANZA CASTAÑEDA RUIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Esperanza Castañeda Ruiz, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES La señora Esperanza Castañeda Ruiz, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, igualdad, debido proceso y seguridad social y los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. AMPARAR los derechos […] de la señora ESPERANZA

CASTAÑEDA RUIZ.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a

reliquidar la pensión […] teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 02 de julio de 2011 hasta el 01 de julio de 2012. […]”1

3. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Esperanza Castañeda Ruiz nació el 28 de mayo de 1952 y prestó sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología del 1º de abril de 1973 al 30 de diciembre de 2008.

La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, mediante Resolución UGM 016997 de 15 de noviembre de 2011, reconoció pensión de vejez a favor de la señora Castañeda Ruiz, aplicando un 79.34% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó los últimos 10 años de servicio. Por Resolución RDP 024973 del 30 de mayo de 2013, se reliquidó la pensión con los factores devengados en los años 2009 a 2012. La actora pidió el reajuste de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La UGPP, en Resoluciones RDP 057234 de 18 de diciembre de 2013 y RDP 002736 de 28 de enero de 2014, negó la reliquidación de la pensión. La actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los referidos actos y, en

consecuencia, se ordene el ajuste con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Descongestión de Bogotá que, en sentencia dictada en audiencia inicial de 29 de octubre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión con el 75% promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicios [3/07/2011-2/07/2012), tales como el sueldo, diferencia de sueldo, incremento por antigüedad, diferencia incremento de antigüedad, y las doceavas partes de la prima de servicios, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad así prima semestral, prima de 1 Fl. 37 vacaciones y bonificación por servicios. La parte demandada apeló la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en fallo de 14 de marzo de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte vencida. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que establece que el IBL no está sometido al régimen de transición y, por tanto, dicho aspecto está sujeto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que deben tenerse en cuenta son los relacionados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

4. Argumentos de la tutela La demandante alegó que las autoridades judiciales incurrieron en desconocimiento del precedente judicial.

La configuración del anterior defecto se sustenta en el hecho de que se desconoció la posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 20102, en la que se señalan los criterios de interpretación de las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de los empleados públicos. Posición que ha sido ratificada en pronunciamientos posteriores. El Tribunal resolvió el caso atendiendo las disposiciones interpretativas realizadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, y SU-230 de 2015, a pesar de que las autoridades administrativas y judiciales de lo contencioso administrativo están sujetas al precedente obligatorio y vinculante del Consejo de Estado.

5. Trámite Previo Correspondió por reparto a la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, quien manifestó su impedimento para conocer del asunto3.

En auto de 19 de octubre de 20184, el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento manifestado, por lo que la doctora Carvajal Basto quedó separada del conocimiento de la presente acción de tutela y avocó conocimiento del proceso en segunda instancia. En la misma providencia, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado que asumió los procesos tramitados pr el Juzgado Segundo Mixto en Descongestión de Bogotá y a la

UGPP, como terceros interesados. Se les remitió copia de la demanda. El Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez5, integrante de la Sección, también manifestó su impedimento para conocer del asunto. 2 Exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado 3 Fl. 59 4 Fls. 61-62 5 Fl. 124 En auto de 30 de noviembre de 20186, el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Piza, lo separó del conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario. Se designó como conjuez a la doctora Lucy Cruz de Quiñones7.

6. Oposición 6.1. La titular del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, quien fue la Juez Segundo de Descongestión del Circuito de Bogotá y dictó la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Esperanza Castañeda Ruiz, rindió informe de las actuaciones adelantadas en el referido proceso [Rad. 11001-33-35-702-201400259]8.

Sostuvo que, en la sentencia dictada en audiencia inicial el 29 de octubre de 2015, encontró configurados los vicios endilgados por la demandante, por lo que declaró la nulidad de los actos demandados [Resoluciones 57234 de 2013 y 2736 de 2014] y el correspondiente restablecimiento del derecho. En ese pronunciamiento acogió el criterio que para esa época sostenía el Consejo de Estado.

Sin embargo, la decisión la revocó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de segunda instancia. En atención a que lo que pretende la presente acción es revocar la providencia de segunda instancia, la Juez omitió hacer pronunciamiento. Indicó que la actuación procesal a su cargo estuvo conforme a derecho y acató la línea jurisprudencial sostenida por el órgano de cierre, por lo que no se configura ninguna vía de hecho ni vulnera los derechos fundamentales de la actora. 6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, advirtió que la sentencia de 14 de marzo de 2018 no incurrió en ningún defecto ni en violación de los derechos fundamentales invocados por la demandante9. Aseguró que la decisión se tomó con fundamento en las normas pertinentes y en la interpretación y alcance dado por la Corte Constitucional. En este caso, la acción de tutela es improcedente porque con ella se pretende surtir una instancia adicional.

7. Intervención El Director Jurídico de la UGPP solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo porque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la reliquidación de pensión de vejez y a los precedentes jurisprudenciales de la Corte

Constitucional10. Además, la acción de tutela no puede usarse como una tercera instancia para revisar las decisiones emitidas los jueces competentes. 6 Fls. 125-126 7 Fl. 135 8 Fls. 72-73 9 Fls. 77-78 10 Fls. 81-99

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales11 y especiales12 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia de 14 de marzo de 201813, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.1. El desconocimiento del precedente 11 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que la actora indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 12 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 13 Copia de este fallo obra a fls. 46-56

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad14 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela15, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter

vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de la pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante llegó, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado16, en la que adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación 14 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo

sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 15 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 16 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos

beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Expuesto lo anterior, esta Sala al revisar la providencia objeto de censura concluye que la forma en que se resolvió el caso de la señora Esperanza Castañeda Ruiz guarda consonancia con la regla establecida por la Corte Constitucional y con la posición que asumió la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarios del régimen de transición, debe hacerse en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. En ese sentido, se advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se aplicó la regla jurisprudencial vigente al momento de resolver el caso concreto. En consecuencia, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo solicitado por la señora Esperanza Castañeda Ruiz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez