CE-11001-03-15-000-2018-03361-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / ACTO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Por vencimiento del término para el que fue nombrado [E]l nombramiento en provisionalidad, por vencimiento de período, cuando la ley establezca esa posibilidad, no conlleva falsa motivación del acto administrativo, por consiguiente, dicha razón es legitima para sustentar la decisión de retiro. (…) Así las cosas, en el sub judice, la accionante, desde su posesión, tenía conocimiento del plazo de su designación y, a través del Decreto 37 de 2012, el señor alcalde de Buenaventura declaró insubsistente su nombramiento, «en calidad de provisional», del cargo de secretaria código 440, grado 3, de la planta global de cargos de la administración central, con fundamento en que «[…] mediante oficio 0-00711 de fecha enero 21 de 2008 y radicado No 0-32-2008-3768 de la Comisión Nacional del Servicio Civil concedió a la Alcaldía Distrital de Buenaventura la autorización para realizar nombramientos provisionales por un término no superior a seis (6) meses, dando cumplimiento a la circular 29 CNSC DE 2007», y comoquiera que dicho lapso «[…] se encuentra vencido y la [aludida]

Comisión […] no ha autorizado su prórroga», los «[…] nombramientos carecen de sustento legal y deben darse por terminados […]». (…) Conforme a lo expuesto, los argumentos que consignó el alcalde de Buenaventura para declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora, se ajustan a la normatividad invocada por aquella, dado que, en atención a lo precisado por la Corte Constitucional, estos configuran una «motivación constitucionalmente valida». (…) Por lo tanto, la Sala considera que en el presente asunto no existe violación de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, puesto que los magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acataron las prescripciones legales y el antecedente jurisprudencial sobre la culminación del nombramiento en provisionalidad por vencimiento del plazo señalado. (…) A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la sentencia de 12 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda de decisión), no incurre en el defecto sustantivo que dio pábulo al ejercicio de la presente acción, la Sala revocará la providencia impugnada que tuteló las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, en su lugar, se negará el amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la inexistencia de falta de motivación en el acto administrativo que declara insubsistente a empleado público vinculado en provisionalidad, en los casos en los que se ha vencido el término para el que fue

nombrado, Consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-104 del 20 de febrero de 2009, MP. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03361-01(AC)

Actor: ROSA SANCLEMENTE TORRES

Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por los señores magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contra la providencia de 13 de diciembre de 2018, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que accedió al amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES La solicitud de amparo (ff. 1 a 8). La señora Rosa Sanclemente Torres, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Como consecuencia de lo anterior, solicita dejar sin efectos la sentencia de 12 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda de decisión) dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho 76109-33-33-002-2012-00112-01; y en su lugar, se ordene a los accionados dictar un nuevo fallo en el que se acceda a su reintegro al cargo de secretaria, código 440, grado 03, en la oficina de bienestar social del Distrito de Buenaventura. 1.2 Hechos. Relata la accionante que, con Decreto 309 de 23 de junio de 2008, «[…] fue vinculada [en provisionalidad] al Distrito de Buenaventura, en el cargo de Secretaria, Código 440, Grado 03, en la Oficina de Bienestar Social, posesionándose mediante acta […] 717 de [j]unio de […]» esa anualidad. Que el «[…] 23 de enero de 2012, por medio del Decreto […] 037, el alcalde […] de Buenaventura, [la] desvincul[ó] […] sin motivación alguna y al considerar […] “que el nombramiento carecía de sustento legal”». Dice que inconforme con lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Buenaventura que, con providencia de 19 de diciembre de 2014, accedió a las pretensiones, y en consecuencia, ordenó a la alcaldía de Buenaventura reintegrarla al cargo que desempeñaba, revocada el 12 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda de decisión), bajo el argumento de que «[…] “En el presente asunto se observa que el [D]ecreto N° 037 del 23 de enero de 2012, a través del cual se retiró del servicio a

la demandante, se sustentó básicamente en el vencimiento del término de los seis (6) meses para los cuales ésta había sido inicialmente nombrada y en la ausencia de autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prorrogar el mismo, circunstancias que llevan a concluir que el nombramiento carecía de sustento legal…”». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (ff. 37 a 40) aducen que la acción se debe declarar improcedente, en razón a que «[…] revisadas las pruebas aportadas al proceso objeto de estudio, […] la declaratoria de insubsistencia […] estuvo debidamente motivada, pues para tal efecto, la administración distrital de BUENAVENTURA alegó que ya había fenecido el término para el cual había sido nombrada en provisionalidad» la tutelante. 1.3.2 Los señores alcalde y Juez Segundo (2.°) Administrativo de Buenaventura guardaron silencio. 1.4 Providencia impugnada (ff. 70 a 77). Mediante fallo de 13 de diciembre de 2018, la sección quinta del Consejo de Estado concedió el amparo solicitado, al considerar que la providencia reprochada, «[…] además de contradecir a la ley y la Constitución, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 […]», pues se fundamentó «[…] en el vencimiento del término de los 6 meses para los cuales fue inicialmente nombrada y ante la ausencia de autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prorrogar el mismo», «[e]llo, sin tener en cuenta que la tesis que fijó la Corte

Constitucional […] está encaminada a precisar el deber de motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad, cuyo cumplimiento tiene ciertas exigencias mínimas, tales como la exposición de argumentos puntuales relacionados con la prestación del servicio». 1.5 La impugnación. Inconforme con la determinación judicial adoptada, los señores magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la impugnaron (ff. 85 y 86), al estimar que en aquella no se hizo «[…] alusión a los pronunciamientos que sustentaron la sentencia que es objeto de controversia en la presente acción constitucional, los cuales se reitera, establecen una postura pac[í]fica según la cual, el vencimiento del periodo, resulta una motivación constitucionalmente admisible, pues constituye un argumento puntual que valida el retiro del servicio de los empleados provisionales; y la cual sirvió de sustento para concluir que, el acto administrativo de insubsistencia estuvo debidamente justificado y por lo tanto, ajustado a derecho».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 321 del Decreto ley 2591 de 19912 y 23 del Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20184 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos

constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 4 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 12 de marzo de 2018, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda de decisión) revocó el fallo de 27 de mayo de 2014 del Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Buenaventura, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho 76109-33-33-002-2012-00112-01 incoada por la tutelante contra el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando

se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó:

22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Al

respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección

que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte

Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos. En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Por otra parte, es pertinente destacar que la sala plena de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales5, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20126, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos7. 5 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-027001, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López

Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de Por último, en la sentencia de 5 de agosto de 20148, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se reiteró que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiaridad. 2.5 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la

administración de justicia de la tutelante; (ii) la sentencia controvertida no es susceptible de otro medio de defensa judicial, ya que fue proferida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que el fallo atacado fue notificado el 13 de marzo de 2018 y la solicitud de amparo se instauró el 12 de septiembre siguiente (según el sistema de información de gestión de procesos y manejo documental «Justicia XXI»9), es decir, dentro de un término prudencial; y (v) la decisión acusada no fue dictada en una acción de tutela. En razón a que se colman los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto sustantivo que fue alegada por la accionante. 2.5.1 Defecto sustantivo. Sea menester tener recordar que el artículo 230 superior prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas vigentes, con lo que se garantiza el principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional10 ha señalado que los pronunciamientos proferidos en desconocimiento de preceptos normativos involucra un defecto sustantivo, que se configura cuando la litis es desatada con fundamento en una norma inaplicable al caso concreto, bien sea porque fue derogada, declarada inexequible o anulada, versa

sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es irracional u omite aplicarla. Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.11 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-0029300, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 201101741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P.

Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014,

C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. 10 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 7 de noviembre de 2012, entre otras. 11 Sentencia T-259 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el sub judice, la accionante sostiene que la decisión objeto de reproche incurre en defecto sustantivo, «[…] al no aplicar el parágrafo 2° del artículo 41 de la […] Ley 909 de 2004 que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa y además se apartó del precedente jurisprudencial que ha concebido la Corte Constitucional en [fallo] SU-917 de 2010 y la sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de [ese año], radicado No. 0883-2008 […] Gerardo Arenas Monsalve», que hacen referencia a la obligación de motivar los actos de insubsistencia de los empleados en provisionalidad (ff. 3 y 4 vuelto). Al respecto, resulta oportuno precisar que el parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que la actora estima desconocido por los magistrados accionados, prevé: Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de

conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado Ahora, revisado el fallo censurado, se observa que los señores magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al estudiar la controversia contencioso-administrativa, anotaron que: […] es claro que a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, las entidades públicas están obligadas a motivar de manera expresa los actos que dispongan el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad, así el nombramiento se haya realizado en vigencia de la Ley 443 de 1998, a fin de salvaguardar el principio constitucional de igualdad, para lo cual deberá exponer las razones por las cuales se da por terminada la provisionalidad. Lo anterior encuentra su justificación en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley y lo regulado en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. […] Tomando en consideración de un lado, que el nombramiento de la señora Rosa Sanclemente Torres, se dio mediante Decreto No 309 de 2008, en el cual, estableció de manera clara en su artículo primero que el término de duración del mismo sería por seis (6) meses, y de otro, que la actora tomó posesión del cargo el 27 de junio de 2008, es claro que el vínculo laboral de está con la administración Distrital, se extendía hasta el 27 de

diciembre de [siguiente]. No obstante, de las probanzas se puede apreciar que dicha relación laboral continuó, hasta la fecha en que la señora Sanclemente Torres fue declarada insubsistente, a través del Decreto 037 del 23 de enero de 2012, sin que pueda predicarse de dicho vínculo, un carácter de permanencia pues desde un comienzo la actora sabía que su nombramiento era en provisionalidad, y tenía un plazo definido, por lo que es claro que está tenía pleno conocimiento de las consecuencias que implicaba la designación de dicho cargo. Ahora, el hecho de que el vínculo laboral se haya prologando en el tiempo, no puede significar que la demandante podía permanecer indefinidamente en el cargo, dado que su nombramiento no contaba con un sustento legal, ni estaba autorizada su prórroga por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que es dable concluir que el actuar de la Administración Distrital, se ciñó estrictamente a lo que la disposición de orden legal establece; respecto de este tipo de nombramientos, no pueden superar los seis (6) meses. Así como también, la decisión de retiro de la demandante, encuentra soporte legal en lo