CE-11001-03-15-000-2018-03363-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Establecido en la sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al negar la inclusión de todos los factores percibidos por el demandante, se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de la sentencia SU395 de 2017, pero especialmente del Acto Legislativo 01 de 2005. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión del [actor] debía ser liquidada en los términos de la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año. Ahora, en lo que tiene que ver con la sentencia SU-395 de 2017, se observa que el Tribunal demandado

hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, en la cual se señaló que en la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. Así, la Subsección advierte que si bien en la sentencia SU-395 de 2017 se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso del accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005. De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales no podían incluirse todos los factores salariales reclamados por el [actor] para la reliquidación de su pensión de jubilación FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 DEL ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03363-01(AC)

Actor: JOSÉ DE JESÚS HINCAPIÉ RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 22 de octubre de 2018 proferida por la Sección Segunda,

Subsección B del Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES a)Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor José de Jesús Hincapié Restrepo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El 9 de octubre de 2017 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 27 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las

pretensiones de la demanda. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios. Asimismo, agregó que la Ley 100 de 1993 dispuso que las normas del sistema general de pensiones no eran aplicables al sector docente oficial, y que dicha excepción fue reafirmada por el parágrafo transitorio 1.° del primer artículo del Acto Legislativo 01 de 2005. De igual forma, sostuvo que la tesis invocada por el Tribunal, sustentada en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y T-247 de 2016, no era aplicable al accionante porque estas fijaron reglas jurisprudenciales relacionadas con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual fueron exceptuados los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003. Por consiguiente, señaló que el juez no podía invocar los pronunciamientos de la Corte Constitucional para apartarse del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, por cuanto en estos se fijaron las reglas aplicables para determinar el IBL pensional de las personas cobijadas con el régimen de transición y el accionante, por tratarse de un docente estatal, está excluido expresamente de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y de dicha transición.

PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y la seguridad social. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que en su lugar, profiera una nueva decisión con atención del precedente judicial fijado sobre la inclusión de factores salariales por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Risaralda (ff. 60-65) El magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, en calidad de ponente de la sentencia censurada, indicó que la solicitud de amparo se torna en improcedente para atacar providencias judiciales, en aras de preservar principios constitucionales como la autonomía de los jueces, cosa juzgada, vigencia del orden justo, seguridad jurídica y prevalencia del derecho sustancial. Explicó que la decisión censurada obedeció al análisis ponderado e integral de la totalidad de la normativa y pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de este Tribunal como de su superior funcional, aplicables al caso concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, lo cual permitió arribar a la conclusión de revocar lo resuelto por el a quo. Finalmente, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Hincapié Restrepo o, que en su lugar, se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados, al estimar que quedó acreditado con suficiencia que la sentencia de reparo no adolece de vicio alguno que permita dejar sin efectos la misma, en especial porque esa

Corporación lo que hizo fue optar por una de las posturas fijadas al interior de las Altas Cortes en materia de inclusión de factores salariales en la liquidación pensional. Fiduprevisora (ff. 67-68) La entidad consideró que la acción de tutela es improcedente por inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales invocados y ante la ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad. Ministerio de Educación Nacional (ff. 71-72). El ente ministerial indicó que en el presente caso la acción de tutela se torna improcedente por ausencia de la vulneración de derechos fundamentales y la inexistencia de un perjuicio irremediable. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de octubre de 2018 la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos invocados, al considerar que el Tribunal Administrativo de Risaralda se decantó, en virtud de su autonomía, por la posición de la Corte Constitucional reiterada en la sentencia SU-395 de 2017, en el sentido de que el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, reguló que en el tema de factores salariales sólo es posible beneficiarse de aquellos que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En consecuencia, concluyó que la autoridad judicial explicó las razones por las cuales acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del fijado por el Consejo de Estado, motivo por el cual se colmaron los criterios de suficiencia y transparencia exigidos en la motivación de las decisiones

judiciales. IMPUGNACIÓN El señor José de Jesús Hincapié Restrepo, a través de su apoderada judicial, impugnó el fallo de primera instancia con sustento en el hecho de que ingresó con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional a él aplicable se regula en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 33 de 1985. De igual modo, sostuvo que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y que fijó como regla que la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional y que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicios, posición contraria a la sostenida por la Corte Constitucional. De acuerdo con lo anterior, consideró que la motivación brindada por el Tribunal al concluir que no era posible reliquidar su pensión de jubilación, con sustento en la sentencia SU-395 de 2017, desconoció que esta no se refirió al régimen exceptuado de los docentes estatales, sino al régimen de transición pensional regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debió aplicar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del

Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el

estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de

2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de

engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor José de Jesús Hincapié Restrepo, se apartó del precedente jurisprudencial de esta Corporación contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Régimen pensional para los docentes estatales; (III) Sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20036, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia 6 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la

normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: « […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. - Sentencia discutida. El señor José de Jesús Hincapié Restrepo a través de la presente acción de tutela, pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 27 de julio de 2018 incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el Consejo de Estado determinó que las

pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por medio de fallo de tutela del 22 de octubre de 2018, negó el amparo invocado por el señor Hincapié Restrepo al considerar que el Tribunal accionado motivó razonablemente la sentencia objeto de debate, para acoger la posición que tiene la Corte Constitucional sobre los factores salariales y para alejarse de la posición que imperó en el Consejo de Estado desde el año 2010. En sede de impugnación, la parte accionante sostuvo que pese a la existencia de dos posturas diferentes, el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente aplicable a su caso, con base en que las sentencias de la Corte Constitucional en las que se sustentó no son aplicables al caso concreto de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual debió aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Hincapié Restrepo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 103 del 26 de junio de 1987, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, y de las Resoluciones 652 del 21 de junio de 2001, 1190 del 5 de septiembre de 2016 y 1756 del 15 de

noviembre de 2016, por medio de las cuales se le negó la reliquidación de la pensión. Adicionalmente, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en los doce meses anteriores a la adquisición del status de pensionado. Al respecto, se observa que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante providencia del 9 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida al demandante en un equivalente al 75% de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. De igual forma, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión, y que el 27 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la providencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal indicó que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como el caso del demandante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985. Sobre el particular, precisó que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en relación con los factores salariales que integran el IBL de conformidad con la mencionada Ley 33 de 1985,

modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, señaló que no debían interpretarse de manera taxativa, sino meramente enunciativa porque vulnera los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades. Sin embargo, por otro lado la autoridad judicial accionada resaltó que en la sentencia SU-395 de 2017, emitida por la Corte Constitucional, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluir todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En igual sentido, el Tribunal demandado consideró que la citada sentencia tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, que determinó que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En esos términos, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que en cuanto a la inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida al señor Hincapié Restrepo, debía aplicar el precedente jurisprudencial dictado por el órgano constitucional, de conformidad con las sentencias SU395 de 2017 y T-039 de 2018. Así las cosas, el Tribunal al realizar la revisión de la pensión reconocida al demandante advirtió que la misma fue liquidada correctamente y en esas condiciones no debía modificarse con la inclusión de otros factores salariales, tal como lo consideró el a quo, puesto que por una parte no

estaba probado que frente a aquellos se hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones y, por otra, tampoco eran de los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3.º de la Ley 33 de esa misma anualidad o en el Decreto 1045 de 1978. En ese orden de ideas, la Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al negar la inclusión de todos los factores percibidos por el demandante, se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de la sentencia SU-395 de 2017, pero especialmente del Acto Legislativo 01 de 2005. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión del señor José de Jesús Hincapié Restrrepo debía ser liquidada en los términos de la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año. Ahora, en lo que tiene que ver con la sentencia SU-395 de 2017, se observa que el Tribunal demandado hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, en la cual se señaló que en la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan

sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. Así, la Subsección advierte que si bien en la sentencia SU-395 de 2017 se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso del accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005. De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales no podían incluirse todos los factores salariales reclamados por el señor Hincapié Restrepo para la reliquidación de su pensión de jubilación. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes, con base en la interpretación del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia en la cual se dispuso «[…] Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones […]».

En consecuencia, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de los derechos fundamentales y, por ende, a confirmar la decisión proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la providencia del 27 de julio de 2018 no incurrió en ningún defecto. Por tanto, se confirmará la sentencia del 22 de octubre de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor José de Jesús

Hincapié Restrepo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 22 de octubre de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado