CE-11001-03-15-000-2018-03374-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE POR MUERTE DE

SOLDADO EN PRESTACIÓN DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

CAUSANTE NO CUMPLÍA CON LOS REQUISITOS LEGALES PARA QUE SUS

BENEFICIARIOS PUEDAN ADQUIRIRLA / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala encuentra que la decisión asumida por el Tribunal Administrativo de Caquetá en la providencia cuestionada, están suficientemente justificadas y razonadas, bajo el principio de autonomía judicial, y conformes con las normas que rigen el caso y la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ese orden, no era posible para el juez natural del proceso ordinario reconocer una pensión de sobreviviente a la [actora], teniendo en cuenta que los hechos del caso en concreto, no se subsumen en los supuestos facticos descritos en las normas invocadas, estas son, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 del mismo año, Decreto 447 de 1998 y Ley 100 de 1993. Ahora bien, por otro lado, la actora alegó desconocimiento del precedente judicial por parte de las autoridades accionadas, y para ello citó las sentencias SU-310 de 2017, SU-298 de 2015, T-395 de 2016, T-369 de 2015, T-022 de 2018 y T-281 de 2016, y no realizó argumentación

alguna que le permita al juez constitucional determinar en qué consistió el presunto desconocimiento. A pesar de lo anterior, la Sala revisó las sentencias invocadas, y observó que si bien estas versan o tratan sobre pensiones, solo la T281 de 2016 toca lo relacionado con la pensión de sobrevivientes y sus particularidades no permiten que sea tenida en cuenta al momento de resolver el caso concreto, razón por la cual no es posible hacer un estudio de fondo de dicho defecto. En conclusión, la Sala no encuentra la configuración de un defecto material o desconocimiento del precedente judicial en la sentencia del 22 de marzo del 2018 del Tribunal Administrativo de Caquetá, razón por la cual confirmará el fallo del 23 de octubre del 2018 de primera instancia, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, que negó el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 19 - LITERAL E / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 - NUMERAL 6 / LEY 923 DE 2004ARTÍCULO 6 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 21 / LEY 447 DE 1998ARTÍCULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 158 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (Marzo 01 de 2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03374-01(AC)

Actor: FLOR ALBA RIVAS VERA

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

FLORENCIA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 23 de octubre del 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del trámite de la referencia, que negó la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1 De la solicitud de tutela.

Flor Alba Rivas Vera, en nombre propio, presentó acción de tutela1 en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales en que incurrió las autoridades demandadas en las sentencias del 28 de marzo del 2017 y 22 de marzo del 2018, respectivamente, proferidas dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 18001333170220130000901. Como peticiones de la tutela, solicitó se anulen las providencias atacadas y en

consecuencia, se ordene a las accionadas, emitir nuevas sentencias que acojan las pretensiones de la demanda ordinaria, o las que en derecho corresponda. La demandante manifestó, como fundamentos de hecho de la tutela, que solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento de la sustitución pensional de sobreviviente por la muerte de su hijo Carlos Alberto Loaiza Rivas. Dicha petición fue negada por el Ministerio de Defensa en Oficio No. 003778-51JEDEH-PET-FALL del 2 de octubre de 2006, y confirmada por la misma entidad con Oficio No. 405677-JEDEH-DIPSO-PET-FALL 177 del 5 de enero de 2007. Por lo anterior, Flor Alba Rivas presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El asunto correspondió por competencia al Juzgado Tercero Administrativo de Circuito de Florencia, bajo el radicado 18001333170220130000901, autoridad que previo el cauce de un proceso ordinario en primera instancia, negó las pretensiones en sentencia del 28 de marzo del 2017. El Tribunal Administrativo del Magdalena conoció el proceso en apelación, y mediante fallo del 22 de marzo del 2018, resolvió confirmar la decisión del referido Juzgado. Como argumentos de la tutela, la demandante alegó que se desconoció el precedente judicial2 y se incurrió en los defectos sustancial y procedimental. 1 Visible del folio 3 a 4 del cuaderno principal. 2 SU-310 de 2017; SU-298 de 2015; T-395 de 2016; T-281 de 2016; T–369 de 2015 y T-022 de

2018. Explicó que la Ley 923 de 2004 creó los objetivos y criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, según artículo 2 ibídem, se tendría que tener en cuenta el énfasis que hizo la norma en los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, intangibilidad, solidaridad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos laborales, pero además, su numeral 7, que no permite que se realice algún tipo de discriminación por razones de categoría, jerarquía o cualquier otra condición entre los miembros de la fuerza pública. Citó el numeral 6 del artículo 3 de la misma ley, que versa sobre las circunstancias y montos que determinan el derecho a la pensión de sobrevivientes. Argumentó que el Decreto 4433 de 2004 también prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los miembros de la fuerza al momento de adelantar los trámites para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión o de sustitución, y resaltó que “si cualesquier miembro de la fuerza pública, falleciere sin tener derecho a la Asignación de Retiro (sic), la Pensión (sic) será equivalente al (40%) de las Partidas Computables (sic)”. Concluye la actora, que existe una diferencia entre asignación de retiro, para lo cual se debe cumplir con un tiempo mínimo de servicio -15 años-, y la “pensión Directa”, esta es, a la que hace referencia los artículos citados, que procede cuando una persona pertenece a la fuerzas militares, no obstante, su tiempo de vinculación no alcanza para la asignación de retiro.

Por esta razón, indicó que en vista de que Carlos Alberto Loaiza fue miembro del ejército y falleció por simple actividad, la demandante, en su condición de madre, tiene derecho a la pensión directa equivalente al 40% de las partidas computables de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. 1.2 Trámite de la acción La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con auto del 19 de septiembre del 20183, admitió la petición de tutela y ordenó notificar dicha providencia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia, al Tribunal Administrativo de Caquetá, al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional para que ejercieran su derecho de defensa. 1.3 intervenciones de demandados y vinculados El Ministerio de Defensa Nacional, en correo electrónico enviado el 28 de septiembre de 20184, solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela, por los siguientes argumentos: Frente a los requisitos generales de procedencia, expresó que i) en el libelo introductorio no se hizo referencia a los derechos fundamentales que presuntamente fueron vulnerados, y si bien puede parecer exceso de formalismo, esto es esencial para el análisis de relevancia constitucional de la tutela; y ii) se identificaron los hechos de manera clara y concreta, empero, el demandante no alegó de forma coherente el quebrantamiento de derechos fundamentales. Respecto de la causal específica de desconocimiento del precedente judicial, indicó que: i) no se configuraron los supuestos facticos del Decreto 1211 de 1990

para que la actora fuera beneficiaria de la pensión de sobreviviente, en la medida que Loaiza Rivas falleció en simple actividad y no cumplió con los 15 años mínimos requeridos; ii) Tampoco se acreditaron los presupuestos de la Ley 100 de 3 Folios 19 del cuaderno principal. 4 Folios 25 a 29 del cuaderno principal. 1993, puesto que el occiso solo cotizó 18.2 semanas de las 26 exigidas en dicho régimen; iii) Carlos Alberto no contaba con el status necesario para que le aplique el Decreto 4433 de 2004, por ser un soldado conscripto; iv) No es aplicable Lo dispuesto en la Ley 447 de 1998, pues la causa de muerte no fue en el marco de un combate. Finalmente, en relación con los principios de favorabilidad e igualdad invocados por la accionante, explicó que el asunto no pasa con el test de procedencia, por cuanto no se demostró que Flor Alba dependiera o atendiera sus necesidades de su hijo. Las demás partes y terceros del trámite de la referencia, pese a ser notificados debidamente, guardaron silencio. 1.4 Providencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de octubre del 2018, negó la solicitud de amparo solicitada por Flor Alba Rivas Vera, porque no encontró configurado un defecto sustantivo en la decisión del 22 de marzo del 2018. Como sustento de lo anterior, argumentó: El Tribunal Administrativo del Caquetá, en su sentencia de segunda instancia proferida en el proceso ordinario con radicado No. 18001333170220130000901,

explicó que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 447 de 1998, por ser la vigente al momento de los hechos. Que dicha norma establece que, habrá derecho a pensión de sobrevivientes, si quien en desarrollo del servicio militar fallece en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, circunstancia que no sucedió. De otra parte, manifestó, que la Ley 923 del 2004 y el Decreto 4433 del 2004, establecen como requisito para la pensión deprecada, una prestación del servicio militar de por lo menos 15 años, lo cual tampoco ocurrió. En ese orden, el juez constitucional de primera instancia encontró que el mencionado tribunal justificó de manera suficiente y razonada su providencia, pues aclaró los motivos por los que Flor Alba Rivas no cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada por la muerte de su hijo Carlos Alberto Loaiza Rivas. 1.5 Impugnación La parte accionante impugnó5 el fallo del 23 de octubre del 2018 proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en su parecer “negó la presente acción con el argumento que para el efecto, existe otro medio o recurso de defensa judicial el cual debe agotar previamente”. Como fundamento de su inconformidad, expuso que la “Ley 23 de 2004” no hizo como excepción para ser beneficiario de la pensión o sustitución pensional, la modalidad o causa como falleció el integrante de la fuerza militar. También afirmó: “y si la referida Ley 23 de 2.004, y en el propósito o interés que tuvo el

Legislador de la época, fue que ésta se hiciera extensiva a todos los militares en servicio activo, así llegaren a fallecer por la causa o la modalidad que fuere en la prestación de un servicio militar, creando así como retiro, los principios de universalidad, igualdad o equidad, solidaridad o beneficios para todos etc., pues en aras de la prevalencia del derecho sustancial o positivo sobre las formas o formalidades, están son las reglas que se deben aplicar al presente caso, en el entendido que mi patrocinada 5 Fl. 45 del cuaderno principal. ya es una persona de la tercera edad, que por su estado de ancianidad ya se encuentra muy enferma (…) por eso ésta situación, es que mi cliente requiere en éste momento una protección objetiva o material inminente, dadas sus anteriores condiciones” El recurso de impugnación fue concedido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en auto del 16 de enero del 20196, y el expediente de la referencia llegó al Despacho del consejero ponente para que se desatara la segunda instancia, el 24 de enero del 20197.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. La Sala tiene competencia para conocer del trámite de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018. 2.2 Legitimación en la causa. Flor Alba Rivas Vera conformó la parte demandante dentro del proceso ordinario con radicado 47001333100220120024501, en el que se profirieron las sentencias

del 28 de marzo del 2017 y 22 de marzo del 2018, que consideran incurrieron en algunos defectos. En ese orden, según lo previsto e n el artículo 10 del Decreto 2591 de 19918, los accionantes de tutela se encuentran legitimados en la causa por activa. En lo que concierne al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá, se observa que estos fueron quienes profirieron las providencias del 28 de marzo del 2017 y 22 de marzo del 2018 cuestionadas en la tutela, razón por la que se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 2.3 La acción de tutela – Tutela contra providencia judicial. La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un mecanismo preferente y sumario de protección ante la vulneración de derechos fundamentales por parte de cualquier autoridad pública, o de particulares, bajo determinadas circunstancias9. La normativa10 y la jurisprudencia11 han establecido algunos requisitos generales de procedencia y de obligatorio cumplimiento, para cualquier solicitud de tutela contra providencia judicial. Estos son: i) que el asunto que se pretenda debatir sea de relevancia constitucional; ii) que el interesado indique los hechos que ocasionan la vulneración, los derechos agredidos y las razones en que funda su acción; iii) que la tutela se hubiera interpuesto dentro de un término razonable (inmediatez); iv) que se haya hecho uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios al alcance para la protección de los derechos fundamentales vulnerados (subsidiariedad); v) cuando se trate de una irregularidad procesal, que 6 Fl. 47 cuaderno principal.

7 Fl. 54 cuaderno principal. 8 La norma dice: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.” 9 Corte Constitucional, sentencia T-333 del 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 10 Decreto 2591 de 1991 11 Ver sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. esta tenga un efecto decisivo en la decisión atacada, o que sea una grave lesión a los derechos fundamentales; vi) que no se trate de providencia proferida en sede de tutela, salvo los casos excepcionales decantados en la jurisprudencia. En adición a los anteriores requisitos, para que una tutela proceda contra una providencia judicial, es necesario que se configure, por lo menos, alguno de los siguientes requisitos especiales: i) Defecto orgánico; ii) Defecto procedimental; iii) Defecto factico; iv) Defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) Decisión sin motivación; vii) Desconocimiento del precedente; y viii) Violación directa de la constitución. 2.4 El defecto material o sustantivo El defecto sustantivo o material nace del reconocimiento del hecho de que la competencia o facultad otorgada a las autoridades judiciales para interpretar las normas y aplicarlas al caso concreto, no es absoluto12. Se incurre en este defecto, cuando el juez desborda dichas facultades al sustentar su decisión en una norma

inaplicable, por alguno de los siguientes supuestos, dentro de otros, recopilados en la sentencia SU-632 del 2017: “(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptad. (iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto. En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada. (iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia. (v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.” La Corte Constitucional ha distinguido otros eventos constitutivos de defecto material o sustantivo, en los siguientes términos: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que ésta no tiene (contraevidente) (…). En otras palabras, se trata de una hipótesis

en la cual se arriba a una norma jurídica cuya adscripción a la disposición de la que se pretende su derivación no es posible por contrariar los principios básicos de la lógica y las reglas de la experiencia o, (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que 12 SU-210 de 2017 ofrece, pero que en realidad (ii.1) contraviene postulados de rango constitucional o (ii.2) conduce a resultados desproporcionados.13 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Antes de entrar a realizar el análisis en el sub lite del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, es preciso aclarar que, aunque en el escrito introductorio o el recurso de impugnación la actora no manifestó con exactitud cuál derecho fundamental consideraba se le está vulnerando, esta Sala infiere, de la lectura de los mismos, que se trata del debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social en pensiones. La Sala advierte que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que, conforme lo expuesto por la tutelante, el defecto sustantivo puede traducirse en una violación de los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social en pensiones. No existen otros mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la defensa y protección de sus derechos fundamentales. En el proceso ordinario se agotaron las dos instancias procesalmente previstas y no se evidencia la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión.

Se cumple con la inmediatez de una tutela contra providencia judicial, toda vez que la decisión cuestionada se adoptó el 22 de marzo del 2018, con ejecutoria del 18 de abril del mismo año, y la acción constitucional se radicó el 17 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término razonable que permite superar dicho requisito de procedibilidad. De otra parte, los tutelantes manifestaron de forma clara los hechos que dieron origen a la tutela, y la razón que los motivó a incoar esa acción, consistente en la incursión que había hecho el sentenciador en la providencia de 22 de marzo de 2018, en un defecto sustantivo. Finalmente, el asunto no entraña ejercicio de acción de tutela contra una decisión de tutela. 2.5 Problema jurídico Antes de entrar a definir el problema jurídico, es preciso indicar que, si bien la actora tuteló las providencias de primera y segunda instancia proferidas en el expediente ordinario con radicado 47001333100220120024501, esta Sala solo centrará su estudio en la sentencia del 22 de marzo del 2018 del Tribunal Administrativo del Caquetá, por ser esta la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en algún defecto en la sentencia del 22 de marzo del 2018, que impidió injustificadamente que Flor Alba Rivas Vera accediera a la pensión de sobrevivientes de su hijo Carlos Alberto Loaiza Rivas. 2.6Análisis de las causales específicas de procedibilidad.

La actora argumentó para cuestionar la sentencia del 22 de marzo del 2018, que el Tribunal de segunda instancia debió aplicar lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004, y no lo contenido en los Decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990, 447 de 1998 y la Ley 100 de 1993. 13 T-1095 del 2012 La Ley 923 de 2004 es la norma marco de la seguridad social en pensiones de la Fuerza Pública, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Los artículos 3 y 6 de la referida ley dispusieron como elementos mínimos para la pensión de sobrevivientes, lo siguiente: “Artículo 3 (…) 3.6 El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más

años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. (…) Artículo 6: El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley.” (Subraya la sala) En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 4433 de 2004 en desarrollo de la Ley 923 de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 21, reguló la pensión de sobrevivientes para los casos de simple actividad, en los siguientes términos: “ARTICULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión

mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. PARAGRAFO: - El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.” (Subraya la Sala) El Tribunal Administrativo de Caquetá concluyó en la providencia cuestionada, que Carlos Alberto Loaiza Rivas no contaba con el status –Oficial, Suboficial o Soldado Profesionalque la norma exige para que su progenitora fuera acreedora del derecho de pensión de sobreviviente, al tener en consideración que el soldado se encontraba prestando su servicio militar obligatorio. De otra parte, al analizar el artículo 1 de la Ley 447 de 199814, norma vigente al momento de los hechos, el mismo Tribunal encontró que para el caso en concreto, tampoco era posible otorgar la pensión de sobreviviente reclamada por la actora, pues la muerte de Carlos Alberto Loaiza Rivas fue calificada como en simple actividad, es decir, no fue como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia del enemigo. Finalmente, en la sentencia del 22 de marzo de 2018 se negó la solicitud del demandante, consistente en que se le aplicara el Sistema General de Seguridad

Social en Pensiones por el principio de favorabilidad, debido a que el artículo 46 de la Ley 100 de 199315, exige 26 semanas cotizadas como mínimo para que los sobrevivientes tengan derecho a pensión, y en el sub lite, Carlos Alberto Loaiza Rivas solo llevaba 18.2 semanas. La Sala encuentra que la decisión asumida por el Tribunal Administrativo de Caquetá en la providencia cuestionada, están suficientemente justificadas y razonadas, bajo el principio de autonomía judicial, y conformes con las normas que rigen el caso y la jurisprudencia del Consejo de Estado16, en la medida que: 14Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones. ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. 15 ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que

fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica del 1 de marzo del 2018, radicado 6800123330000096501: “En cuanto a las personas que prestan el servicio militar a partir del 21 de julio de 1998, la Ley 447 del 21 de julio de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin hacer mención a los decesos en simple actividad. (…) Posteriormente, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló normas, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. En cuanto a la pensión de sobrevivientes, precisó que se trataba de los

elementos mínimos del marco pensional de dicho personal, y en su artículo 3, fijó para tal prestación los siguientes elementos: (…) i) Carlos Alberto Loaiza Rivas al momento de su fallecimiento se encontraba vinculado a las fuerzas militares en virtud de la prestación del servicio militar obligatorio, es decir, que no tenía el status de Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional, para que Flor Alba Rivas Vera, en su condición de sucesora, fuera acreedora de la pensión de sobrevivientes de la que trata el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004. ii) La Ley 447 de 1998 dispone que, para que una persona sea beneficiaria de la pensión de sobreviviente de un soldado vinculado a las fuerzas militares en virtud del servicio m