CE-11001-03-15-000-2018-03379-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VALORACIÓN PROBATORIA

EN MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 31 de enero de 2019, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila del 28 de febrero de 2018, y determinar si el fallador del medio de control reparación directa, consumó la causal de procedibilidad por defecto fáctico. (…) Examina la Sala que en el análisis de los medios probatorios efectuado por el Tribunal, no se invadieron los límites para calificar el juicio valorativo con la dimensión de error ostensible, flagrante o manifiesto y que el operador judicial hizo uso razonable, adecuado y ponderado de sus facultades autónomas en la apreciación de las probanzas legal y oportunamente aportadas al proceso. (…) Se deduce con nitidez que como el juicio valorativo en la apreciación probatoria efectuado por el Tribunal Administrativo del Huila, no se adecua a los presupuestos para la procedencia del defecto fáctico, ni ostenta ribetes para considerar que afecta los derechos fundamentales de las accionantes, la acción de tutela será revocada para en su lugar denegar el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03379-01(AC)

Actor: SOCORRO MUSE DÍAZ Y OTRAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Decide la Sala la impugnación formulada por Socorro Muse Díaz, Nini Johana Lozada Muse y Jessica Marcela Lozada Muse en contra de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 31 de enero de 2019 mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila del 28 de febrero de 2018.

1. La acción de tutela A través de apoderado las señoras Socorro Muse Díaz, Nini Johana Lozada Muse y Jessica Marcela Lozada Muse promueven acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Huila por la expedición de la sentencia del 28 de febrero de 2018 mediante la cual se confirmó la sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de

Neiva. 1.1. Pretensiones Se solicitó en el escrito de tutela: PRIMERO: Que se Tutele los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la defensa, Derecho a la Igualdad y otros, vulnerados por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar

sin efecto la sentencia de Segunda Instancia, proferida por el TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

TERCERO: Que se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA proferir sentencia en la cual se declare Administrativamente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO

NACIONAL.

CUARTO: Que se ordene, la liquidación de los perjuicios morales a favor de los demandantes de conformidad con la sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la sección tercera, siendo consejero ponente el doctor Ramiro Pazos Guerrero, dentro del expediente número 05001232500019991063-01 (32988), es decir teniendo en cuenta la gravedad del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. 1.2. Hechos de la solicitud 1.2.1. Ante el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Neiva, se instauró el medio de control reparación directa en contra de La Nación, Ministerio de Defensa Nacional por la «vergonzosa ejecución extrajudicial» de que fueron víctimas Fabio Lozada Muse y Javier España Andrade por miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón de Infantería núm. 26, quienes se encargaron de hacerlos pasar como muertos en combate. 1.2.2. Los fallecidos eran jornaleros, se desempeñaban en oficios varios, gozaban de reconocimiento en la comunidad y fueron dados de baja con la presunta

sindicación de tratarse de extorsionistas, cuando en realidad ocurrieron omisiones en los procedimientos porque no se realizó prueba técnico-científica para determinar el estado y funcionamiento de las armas que supuestamente portaban los occisos y no se tomaron muestras de residuo de disparos en las manos de las víctimas, prueba concluyente para determinar si dispararon o no. 1.2.3. El 25 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Neiva declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y denegó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue confirmada el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión. 1.2.4. Se expresa en el escrito de tutela, que el Tribunal Administrativo del Huila, dio plena credibilidad a las versiones y declaraciones de los militares que participaron en los hechos y no tuvo en cuenta que con fundamento en el material probatorio, se advertía la grave afectación de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, por las siguientes razones:  La entidad demandada debió probar que las víctimas enfrentaron al Ejército Nacional con la clase y cantidad de armas necesarias para combatir contra los 11 miembros de dicha institución y también le correspondía acreditar que sus unidades militares cumplieron con la obligación de hacer saber a los civiles «mediante la proclama» que eran la autoridad y que debían detener su marcha. Además, porque como los hechos ocurrieron en la noche, era necesario que los militares se identificaran «pues las víctimas no eran clarividentes, ni tenían lentes de rayos infrarojos, para ver un objetivo

cuya identidad desconocían».  Las víctimas no portaban fusiles o ametralladoras y «simplemente» al pie de uno de cada uno de los cadáveres apareció un revólver que no tenía la entidad para poner en riesgo la integridad física de los militares.  La magistrada ponente no tuvo en cuenta que en el expediente no obraba prueba técnica de residuos de disparo en mano, la cual era necesaria para demostrar que las víctimas dispararon algún tipo de arma de fuego y, en consecuencia, la decisión de segunda instancia se estructuró sobre un «presupuesto absolutamente falso» porque se aseguró que los militares dieron de baja a Fabio Lozada Muse y Javier España Andrade «al repeler un enfrentamiento armado promovido por los occisos».  «El estudio juicioso de las pruebas obrantes en el plenario», permite establecer que no se presentó la causal de exoneración de la responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, y que contrario a lo concluido por el Tribunal, se violaron «las reglas de encuentro» por cuanto no se identificó plenamente el objetivo antes de disparar, hubo exceso en el uso de la fuerza concretamente de las armas de dotación oficial y se inobservaron los principios de proporcionalidad en la legítima defensa. 1.3. Fundamentos jurídicos de los accionantes Se afirma que en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, aconteció la causal de procedibilidad por defecto fáctico en su dimensión negativa, que se subsume cuando el operador judicial efectúa una valoración arbitraria, irracional o caprichosa y omite apreciar una circunstancia

objetivamente acreditada, situación que ocurrió en el sub-lite, porque a pesar del cúmulo de pruebas militantes en el proceso contencioso administrativo que demostraban, de forma inequívoca, que los señores Fabio Lozada Muse y Javier España Andrade murieron en estado de indefensión, el Tribunal no las tuvo en cuenta y únicamente fundamentó su decisión en las versiones y declaraciones de los victimarios obrantes en el proceso penal. En el numeral 36 de la demanda de tutela, se expresa que el citado defecto, en síntesis ocurre porque el proceder del Tribunal Administrativo del Huila: [Omitió] por completo y sin justificación alguna la valoración de muchas de las pruebas obrantes en el proceso o valorar de manera arbitraria, irracional y caprichosa otras que demuestran toda (sic) la responsabilidad de la Entidad demandada [..]. 1.4. Trámite en primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante auto del 19 de septiembre de 2018 admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión, a la autoridad que haya asumido el conocimiento de los juzgados tramitados por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Neiva, al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y a los demás demandantes en el medio de control reparación directa1. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo del Huila, doctora Beatriz Helena Galvis Bustos, expresó que el fallo cuestionado se encuentra respaldado no solo en el marco normativo en que debía fundarse sino además en el material probatorio, el que permitió configurar la causal de exoneración de responsabilidad

por culpa exclusiva de la víctima2. 1.5.1. La coordinadora del grupo contencioso constitucional del Ministerio de Defensa, expresó que los argumentos señalados por las actoras no encuentran fundamento y se avizora el incumplimiento de la carga probatoria mediante el aporte de documentos idóneos, que permitieran desvirtuar los elementos allegados al plenario, con fundamento en los cuales se pueden realizar las siguientes deducciones3:

1. Los aquí fallecidos eran ladrones los cuales acababan de robar la residencia del propietario de la finca “La Panela”, señor al cual encontraron amarrado.

2. Javier Andrade Peña contaba con múltiples antecedes penales de robo y condenas por hurto simple y agravado.

3. En el lugar de los hechos se encontraron tres armas revólver, dos bolsos con objetos personales y los elementos robados al señor Abrahám Cardozo dueño de la finca “la panela”.

4. El informe de la Policía judicial de inspección a los cadáveres, da cuenta de las vainillas de revólver encontradas al lado de los occisos lo cual infiere que dispararon las armas.

5. Del análisis de la escena de los hechos por parte de la Policía Judicial se infiere que no había indicios de ser alterada.

6. Los delincuentes al momento del enfrentamiento con la tropa llevaban el mismo bolso con el cual los había visto el testigo Gildardo Rojas.

7. Todo lo anterior, llevó a inferir que hubo un enfrentamiento con las fuerzas miliares.

8. Las declaraciones de los testigos militares en el penal y disciplinario fueron consecuentes y apegadas a los hechos, siendo constatadas con las

pruebas levantadas por la Policía Judicial. 1.6. Sentencia impugnada 1 Folios 19 20. 2 Folios 50 a 51. 3 Folios 58 a 59. La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 31 de enero de 2019, declaró improcedente la acción de tutela y, en sustento, indicó que la entidad demandada sí tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente a la luz de la legislación y la jurisprudencia aplicable, entre estas los testimonios rendidos por los militares involucrados, los cuales coinciden con las pruebas técnicas practicadas en afirmar, que las víctimas iniciaron el ataque con las armas que con posterioridad fueron encontradas junto a sus cuerpos, situaciones que le permitieron el fallador concluir que la muerte de los señores Lozada y España tuvo como causa eficiente su actuar determinante en la causación del daño que conllevó declarar la culpa exclusiva de la víctima4. 1.7. Impugnación En memorial visible al folio 114 el apoderado de las accionantes expresó lo siguiente: «manifiesto que impugno la Sentencia de Primera Instancia de fecha 31 de enero de 2019 y notificada por medios electrónicos el 5 de febrero de 2019, impugnación que oportunamente sustentaré». En auto de ponente del 18 de febrero de 2019, obrante al folio 120, la Sección Cuarta concedió la impugnación.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20185, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del

Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación del 31 de enero de 2019. 4 Folios 75 a 88. 5 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 31 de enero de 2019, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila del 28 de febrero de 2018, y determinar si el fallador del medio de control reparación directa, consumó la causal de procedibilidad por defecto fáctico. No obstante que el apoderado de las accionantes en el memorial a través del cual manifestó que impugnaba la decisión, expresó su intención de sustentar las razones de inconformidad, actuación que se observa no realizó, la Sala, en aras de garantizar los derechos fundamentales invocados, examinará si con la actuación jurisdiccional que se endilga se incursiona en la causal de procedibilidad referida. Igualmente, precisa la Sala que el ámbito de juzgamiento de la acción de tutela se circunscribirá a las accionantes, quienes fungieron como demandantes en el

proceso acumulado que cursó en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Neiva y en el Tribunal Administrativo del Huila respecto del deceso del señor Fabio Lozada Muse. Conforme a ello, no se hará ningún pronunciamiento que tenga relación con las pretensiones conocidas y falladas por los operadores judiciales entutelados respecto de las demás personas que obraron como demandantes con motivo del fallecimiento de los señores Fabio Lozada Muse, Javier España Andrade y Jorge Leonardo Hernández Serrano. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección,

de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional6 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20057, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que

se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la 6 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 7 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que

proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20128, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20149 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial como quiera que contra el fallo objeto de la acción de tutela, no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez porque la sentencia examinada fue proferida el 28 de febrero de 2018, se fijó en edicto el 13 de marzo de 2018 y su ejecutoria corrió el 14, 15 y 16 de marzo de 201810 y la acción de tutela se instauró el 14 de septiembre de 2018, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en el medio de control reparación directa. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas

de procedibilidad del amparo11 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto 10 Folio 72 del cuaderno 5. 11 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se

presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. En el presente asunto, la parte accionante formula la causal por defecto fáctico. Con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales invocados, se pasará a verificar si dicha causal se subsume o no en el fallo cuestionado no sin antes hacer alusión, a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»12.

En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la

Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento13. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»14, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido15; o cuando a pesar de existir 12 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 13 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005. M. P. Jaime Araujo Rentería.

14 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión16.

En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la 16 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y