CE-11001-03-15-000-2018-03381-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [M] la decisión del

Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03381-00(AC)

Actor: MARÍA LUCY HINCAPIE MEJÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora María Lucy Hincapié Mejía, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 17 de septiembre de 20181, actuando a través de apoderado, la señora María Lucy Hincapié Mejía, instauró acción de tutela contra la Sección SegundaSubsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se deje sin valor u efecto jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 11 de julio de 2018, mediante la cual se revoca la sentencia del 28 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001333502020160038401.

2. Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitir providencia de reemplazo, teniendo en cuenta las consideraciones y precedentes jurisprudenciales aludidos en la presente acción constitucional, esto es, en relación con la interpretación del derecho conforme el artículo 53 de la Constitución; así como en forma concreta y teniendo en cuenta las pruebas acreditadas, sobre la pretensión subsidiaria de la demanda y la indexación de la primera mesada pensional.

3. Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca diferir o modular la aplicación de la sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017 de la honorable Corte Constitucional, o disponer de una transición razonable, teniendo en cuenta su carácter regresivo, en la cual se establezcan como criterios, la fecha de cumplimiento del tiempo de servicios o cotizaciones, el cumplimiento de la edad, la adquisición del derecho y la presentación de la demanda.

4. Ruego que se adopten las medidas o correctivos que se estimen

procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales (sic) del accionante y el cese en su vulneración”. 1 Ver fl.1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La actora prestó sus servicios como empleada pública por más de 20 años y es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto con derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985. Adquirió su estatus de pensionada el 3 de julio de 2010, al cumplir 55 años de edad, dado que ya contaba con los 20 años de servicio en el sector oficial. 2.2. Que mediante Resolución No. 000161 del 11 de abril de 2012, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) ordenó reconocerle pensión de jubilación, la que fue reliquidada mediante Resolución No.

GNR 317440 del 25 de noviembre de 2013, pero, para establecer el Ingreso Base de Liquidación le aplicaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por tanto, le promediaron lo cotizado en los últimos diez (10) años de servicio. 2.3. Motivo por el cual, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Colpensiones, para que en aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985 y del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se le ordenara reliquidar su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último

año de servicio y le indexaran la primera mesada pensional. 2.4. En primera instancia conoció el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que mediante fallo del 28 de junio de 2017, aplicando el fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, accedió a las súplicas de su demanda y ordenó reliquidarle su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, al igual que indexarle la primera mesada pensional. 2.5. Colpensiones apeló la decisión del Juzgado. Y mediante sentencia del 11 de julio de 2018 la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Argumentó el Tribunal que conforme a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que ha sido reiterada, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición, por tanto debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993 y únicamente teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994; y además, expuso las razones por la cuales negó la indexación de la primera mesada pensional.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, afirma la parte actora que el Tribunal demandado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque al revocar lo resuelto en primera instancia y negar las súplicas de su demanda aplicando la sentencia SU230 de 2015 de la Corte, incurre en defecto por desconocimiento del precedente

contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente del nombre que se les dé. Que al aplicar la regla de la Corte Constitucional para negarle su derecho, el Tribunal no solo desconoce su derecho a la igualdad, porque en casos iguales al suyo se ha aplicado el fallo de unificación del Consejo de Estado, sino que omitió aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, y el principio de inescindibilidad de la norma.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 1º de noviembre de 2018 este despacho declaró fundado los impedimentos presentados por los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez; admitió acción de tutela y ordenó vincular, como terceros con interés, al Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.28-29). 4.2. La Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.49-50) rindió informe por intermedio del Magistrado ponente de la providencia atacada.

Solicitó negar la tutela porque en su decisión el Tribunal no incurrió en defecto

alguno, ni mucho menos en violación alguna de derechos fundamentales de la actora, toda vez que se adoptó con sustento en las normas pertinentes y la interpretación que a ellas corresponde conforme el alcance que ha efectuado la Corte Constitucional. Que al ser la accionante beneficiaria del régimen de transición, la ley 33 de 1985 solo le aplicaba en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero, para establecer el IBL se aplica la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta los factores sobre los que hubiere cotizado dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no era viable acceder a las súplicas de su demanda. 4.3. El Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá (fls.45-46) se manifestó a través de su titular. Anotó que la providencia que en su momento dictó ese despacho se ajustó a derecho, dado que para cuando la actora adquirió el estatus de pensionada no había sido expedido el fallo de la Corte Constitucional, que señaló la regla respecto del IBL para quienes tenían derecho al régimen de transición. 4.4. No obstante haber sido notificado, no obra manifestación de Colpensiones.

5. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. Por auto del 1º de noviembre de 2018 se declararon fundados los impedimentos manifestados, y en consecuencia se ordenó el sorteo de un conjuez, siendo designado el doctor Efraín Gómez Cardona (fl.40), quien fue debidamente posesionado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 11 de julio de 20184, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y

1. que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Este fallo obra a fls.210-230 de la copia del expediente del proceso ordinario que hizo llegar el Juzgado 20 Administrativo de Bogotá. Fallo notificado el 26 de julio de 2018 (fl.231 ídem). que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6,

mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010

de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo de sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la

pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 7 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María Lucy Hincapié Mejía la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora María Lucy Hincapié Mejía, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

EFRAÍN GÓMEZ CARDONA

Conjuez