CE-11001-03-15-000-2018-03383-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Medio de Control

de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Por aplicación indebida de las subreglas sobre Ingreso Base de Liquidación fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIÓNAL A DOCENTE - Vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL PARA DOCENTES - Exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [E]n el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, (…) De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto

sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial. (…) si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. (…) Por las razones expuestas, la Sala (…) amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 26 de septiembre de 2018, Exp: 52001-23-33000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03383-01(AC)

Actor: MARÍA MARLENY JARAMILLO MONTOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora María Marleny Jaramillo Montoya, contra la sentencia del 10 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que resolvió1: “ Primero: Negar el amparo solicitado por la señora María Marleny Jaramillo Montoya contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas”.

ANTECEDENTES El 18 de septiembre de 2018, la señora María Marleny Jaramillo Montoya, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, integrada por (…), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, julio 27, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la docente MARÍA MARLENY JARAMILLO MONTOYA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

radicado No. 66001-33-33-002-2017-00160-01 (J-0065-2018).

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA SEGUNDA, integrada por los Magistrados (…), dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo a precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, 1 Folio 151. 2 Folio 4. proferida dentro del expediente radicado (…), de esa Alta Corporación

con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante se desempeñó como docente nacional desde el 7 de mayo de 1992 y adquirió el status jurídico de pensionado el 11 de diciembre de 2016. 2.2. Mediante Resolución No. 091 del 30 de enero de 2017, le fue reconocida pensión de jubilación. La liquidación se hizo con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios en la fecha que adquirió el status. 2.3. La actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y en consecuencia, se reliquidara su pensión con el equivalente al 75% del promedio de todos salarios y factores

devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status. 2.4. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, en sentencia del 21 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Consideró que al tener la demandante la calidad de docente, si bien la Ley 33 de 1985 establece que los factores a tener en cuenta es sobre los salarios que sirvieron de base a los aportes, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 indicó que los factores allí señalados no eran taxativos y por tanto permitían la inclusión de todos los emolumentos percibidos de manera habitual por el docente. 2.4.2. En relación con las sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema, sostuvo que estas no eran aplicables dado que dichas providencias aludían exclusivamente a la aplicación del IBL para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no podía ser aplicado en forma automática a otros regímenes expresamente excluidos de la aplicación de dicha norma. 2.5. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en providencia del 27 de julio de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.1. Comenzó por indicar que los docentes, de conformidad con la Ley 91 de 1989, estaban cobijados por las Leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo, dijo que en materia de factores salariales para el cómputo de la pensión, debía acudirse a

la sentencia SU-395 de 2017, en la que se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no podía incluir todos los factores salariales, sino sobre los que se hubieran realizado aportes al sistema de seguridad social. 2.5.2. Que si bien no se desconocía que los docentes nacionales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003como era el caso de la parte actora -, se les aplicaban las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones estaban a cargo del FONPREMAG, esos presupuestos no podían llevar a afirmar que fueran ajenos a la aplicación de las normas contenidas tanto en el Acto Legislativo 01 de 2005 como en la sentencia SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, conforme los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores que sirvieron de base para los aportes. 2.5.3. En el caso concreto de la actora, sostuvo que de acuerdo con la certificación de factores salariales, solo se le debería incluir además de la asignación básica el factor de horas extras, pero no así en relación con los demás factores salariales que había anunciado el juez de primera instancia.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Propuso la existencia de un defecto sustantivo y una falta de motivación en la decisión, pues dice que a lo largo de la sentencia se especifica que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es su caso, se les aplican las normas para los servidores públicos del orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985.

Que así mismo se ratifica lo decantado por el Consejo de Estado en relación con los factores salariales que integran el IBL de la pensión establecida para las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido de que no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa, incluso, citando la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, aunque finalmente llegue de manera descontextualizada a señalar que acoge el precedente constitucional por encima de aquel del órgano de cierre. 3.2. Indicó que existía un defecto por desconocimiento del precedente, en la medida en que era incongruente la decisión al argumentar su tesis en el precedente del Consejo de Estado en relación con la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pero que pese a ello señale que deba ser sobre los cuales los beneficiarios hubieren realizado los correspondientes aportes o cotizaciones. Precisó que “a la accionante (sic) le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud de su fecha de vinculación, que fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad con lo dispuesto por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido” (fl. 24).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 20 de septiembre de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 109). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión, manifestó que lo que hizo la Corporación fue acoger el precedente vinculante de la Corte Constitucional. Además precisó que en el asunto objeto de debate, no se discutió lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de la parte accionante, considerando que la pretensión principal del proceso iba encaminada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional. Concluyó que la tutela debía negarse o declararse improcedente, en la medida en que estaba demostrado que la sentencia no adolecía de vicio alguno y, solicitó que al estar siendo revisada la decisión ante un juez de tutela, como actúa en este caso el Consejo de Estado, se aceptara la aplicación de la postura de la Corte Constitucional, como órgano de cierre constitucional y de tutela. 4.3. La Fiduprevisora S.A., por intermedio del Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, indicó que al ser lo pretendido que se deje sin efectos la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y que no se puede aducir que el tribunal hubiera desconocido el precedente judicial. 4.4. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la que pidió que se negaran las pretensiones de la parte actora y se declarara improcedente la presente acción.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 10 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la solicitud de tutela.

Advirtió que no había sido desconocido el régimen pensional de los docentes estatales, pues que de acuerdo con el estudio de las normas hecho en la providencia, se concluyó que la pensión de la accionante debía ser liquidada en los términos de la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año. Del precedente aplicado al caso, esto es, la sentencia SU-395 de 2017, dijo que si bien allí se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, el tribunal en ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985.

6. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos hechos en el escrito de tutela. Sostuvo que la parte actora estaba excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud del artículo 279 y que las sentencias de la Corte Constitucional se refieren a la transición del artículo 36 de la ley 100. En ese orden de ideas, insistió en la aplicación directa de la Ley 33 de 1985, no por la transición prevista en el inciso 2 del artículo 36 de la citada ley 100, sino por disposición legal, jurisprudencial y constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 27 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos

sustantivo, por decisión sin motivación y por desconocimiento del precedente, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora. 3.3. Si bien la parte actora alega la configuración de tres defectos (sustantivo, decisión sin motivación y por desconocimiento del precedente), encuentra la Sala que los argumentos expuestos aluden al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente5, motivo por el cual, se realizará el análisis conjunto de los mismos, 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii)

defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de subreglas que permiten determinar la existencia de ese defecto. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. La otra, cuando se desconoce el precedente judicial. Precedente que puede ser de dos clases, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con la docente María Marleny Jaramillo Montoya, se encuentra que: i) laboró en calidad de docente desde el año 1992; ii) adquirió el status pensional el 11 de diciembre de 2016; y iii) le fue reconocida pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status.

4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20186, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija

a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 6 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. pensional está previsto en la Ley 91 de 19897. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos

previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.5. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial8. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”9. 7 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la

expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 8 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. 9 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 198910, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora.

Textualmente afirmó: “No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la sentencia de unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló (…). (…) [e]stima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa

contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en la sentencia de unificación 395 de 2017 y la sentencia T-039 de 2018, conforme los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales” (folio 57). 4.6. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.6.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.6.2. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 10 LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal

docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>.

5. Conclusión 5.1. Por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión de primera instancia y amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por la señora María Marleny Jaramillo Montoya, para lo cual,

dejará sin efectos la sentencia del 10 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. 5.2. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la decisión del 10 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y ordenar a dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las

consideraciones hechas en la presente providencia.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero