CE-11001-03-15-000-2018-03388-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE SÚPLICA - Medio idóneo para controvertir el auto que rechaza el recurso de apelación [S]e observa que ante la procedencia indiscutible del recurso de súplica contra la providencia bajo cuestionamiento, el demandante tuvo a su alcance la posibilidad de controvertir, ante el juez natural, lo concerniente a la oportunidad del recurso de apelación materia de rechazo, escenario en el que también pudo ponerle de presente lo relacionado con la presunta falta competencia del ponente para emitir el pronunciamiento bajo censura. (…) Bajo la anterior premisa, en atención a que el demandante pudo sustentar ante el juez natural del asunto el yerro procesal que pretende argüir por esta vía excepcional, a través del recurso de súplica, la presente solicitud se torna improcedente, por lo que se confirmará el proveído impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03388-01(AC)

Actor: GUILLERMO LEÓN BLANCO VALENCIA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 5 de febrero de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual declaró improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES La petición de amparo El señor Guillermo León Blanco Valencia, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión del auto del 8 de marzo de 2018, proferido por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 81001-23-39-000-2016-00022-01. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “1. TUTELENSE (sic) los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29), acceso a la administración de justicia (art. 229), consagrados en la Constitución Política, el Bloque de Constitucionalidad y los demás tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales fueron vulnerados por el H. Magistrado CESAR PALOMINO CORTES (sic) Sección Segunda – Consejo de Estado.

2. Como consecuencia de lo anterior dígnese REVOCAR el auto calendado el 8 de marzo de 2018 notificado el día 18 de mayo de 2018 y dar continuidad al trámite

de segunda instancia.”1 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: Hechos Señaló que en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que actuó como demandante, el Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia de primera instancia el día 30 de agosto de 2017, en el sentido de negar sus pretensiones. Adujo que el fallo se notificó el 4 de septiembre de 2017 por medios electrónicos. Sostuvo que interpuso recurso de apelación contra la providencia en mención, a través de correo electrónico enviado el 18 de septiembre de 2017, el cual radicó en físico al día siguiente, y que el Tribunal Administrativo de Arauca lo concedió por medio de auto del 27 de septiembre de 2017. Advirtió que, no obstante, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó el referido recurso mediante proveído del 8 de marzo de 2018, por considerar que el mismo fue extemporáneo, toda vez que la parte demandante tenía hasta el día 18 de septiembre de 2017 para presentarlo oportunamente, sin embargo ello tuvo lugar al día siguiente. Sustento de la petición Sostuvo que la providencia bajo cuestionamiento adolece de defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, toda vez que la autoridad judicial demandada rechazó el recurso de apelación de que se trata, pese a que la primera instancia lo concedió por haberse interpuesto con el lleno de los requisitos legales. Advirtió que está demostrado, con pruebas documentales, que el recurso se interpuso oportunamente mediante correo electrónico enviado al Tribunal Administrativo de Arauca el 18 de septiembre de 2017, al buzón de la

Corporación, y que al día siguiente se radicó en memorial físico, razón por la que fue concedido. Explicó que, según lo expuso la Corte Constitucional, si el derecho procesal se torna en un obstáculo para la materialización del derecho sustancial, aquel no puede prevalecer. Sostuvo que el Consejo de Estado incurrió en una “vía de hecho”, toda vez que aplicó indebidamente las normas en que debió fundarse para continuar el trámite 1 Folios 1 a 10. procesal, lo que resultó lesivo de su derecho de acceso a la administración de justicia. Mencionó que el ponente de la decisión controvertida pasó por alto que el recurso se radicó por medios electrónicos de manera oportuna. Agregó que el auto bajo censura debió dictarlo la Sala, sin embargo lo profirió el ponente. Refirió que el auto en mención adolece de defecto por violación directa de la Constitución, por desconocimiento de normas supra legales que consagran las garantías del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Frente al punto, expuso que el ad quem ordinario omitió los elementos probatorios aportados al expediente, que indicaban que el recurso de apelación en cuestión se interpuso con el lleno de los requisitos legales, lo que cercenó la posibilidad de que su caso fuera resuelto de fondo en segunda instancia y, por ello, se desconocieron las garantías bajo cita. Trámite en primera instancia Por auto del 19 de septiembre de 2018 se admitió la presente solicitud de amparo, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada, y la vinculación del Tribunal Administrativo de Arauca, y de la Nación – Ministerio de Defensa

Nacional – Ejército Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso2. Contestación 5.1. Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional indicó que la parte actora presentó de manera extemporánea el recurso de apelación que procedía contra la sentencia de primera instancia, proferida en el proceso ordinario, por lo que el Consejo de Estado no podía conocer el asunto de fondo. Agregó que no se configura exceso ritual manifiesto cuando el mismo se analiza desde el punto de vista del debido proceso de la contra parte3. 5.2. Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B Notificado en debida forma4, guardó silencio. 5.3. Tribunal Administrativo de Arauca Aportó copia del expediente en medio magnético5, sin pronunciarse sobre el particular. Sentencia de primera instancia 2 Folio 19. 3 Folio 30. 4 Folio 28. 5 Folios 34 a 36. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de febrero de 2019, declaró improcedente el amparo6. En síntesis, advirtió que la presente solicitud no cumplió el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que la parte actora pudo plantear su inconformidad con el proveído bajo reproche, a través del recurso de súplica previsto en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, el cual procede contra el auto que rechaza la apelación. Indicó que por vía de tutela no es posible revivir términos agotados, por cuanto se convertiría en un mecanismo que atentaría contra la seguridad jurídica. Impugnación

Por escrito radicado oportunamente por medios electrónicos el 18 de febrero de 20197, el demandante impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos8: Luego de poner de presente el sustento de los cargos de la solicitud de amparo, advirtió que el a quo de la tutela se abstuvo de resolverlos. Afirmó que el principio de seguridad jurídica fue desconocido por la autoridad judicial demandada, ya que a pesar del cumplimiento de los requisitos legales del recurso de apelación contra sentencias, lo rechazó por extemporáneo, pasando por alto los elementos de convicción que daban cuenta de que se presentó oportunamente. Cuestionó que al momento de resolver sobre un derecho fundamental, el a quo privilegió las normas procesales sobre el acceso a la administración de justicia, pese al error palmario en el que incurrió la autoridad judicial demandada, sin embargo este sí fue “soslayado” al momento de resolver la acción de tutela. Sostuvo que declarar la improcedencia de la acción de tutela, bajo el argumento de la vulneración del principio de seguridad jurídica, sin siquiera analizar la vulneración alegada, es como sostener que “solamente se advierten los errores de la parte actora y no los de la administración de justicia”, lo que deja en vilo la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo. Advirtió que, en el contexto de lo resuelto en la primera instancia, “si el H. Magistrado Ponente incurrió en yerros, no importa pues solo se advierten los del ciudadano (…)”. Precisó que en los términos del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, cuando el

superior que debe conocer de la apelación recibe el expediente, resolverá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos para ello, lo que en el caso concreto se acreditó. Afirmó que el auto bajo censura no es pasible de súplica, por cuanto no se dictó con las formalidades legales, dado que según el texto del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, debió proferirlo la Sala y no el ponente. 6 Folios 39 a 43. 7 La sentencia se notificó por medios electrónicos el miércoles 13 de febrero de 2019 (folio 45). 8 Folios 53 a 58. Concluyó que el ponente de la decisión materia de cuestionamiento no era competente para proferirla, por lo que presentar un recurso contra la misma implicaría validar esa irregularidad, de modo que lo procedente es controvertir tal yerro a través de la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20159, y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación.

Para el efecto, se determinará si la parte actora contaba con otros medios de defensa judicial para controvertir la providencia que pretende dejar sin efectos por

esta vía excepcional de amparo. Sólo en el evento de superar lo anterior, la Sala analizará el asunto de fondo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su procedencia12.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, ahora recurrente, es que se deje sin efectos el auto que rechazó el recurso de apelación que presentó contra la 9 Modificado por el Decreto 1983 de 2017

10Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P: María Elizabeth García González.

11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” sentencia de primera instancia proferida en el proceso ordinario y, en consecuencia, se admita. En primera instancia se declaró improcedente el amparo, comoquiera que la parte actora contaba con el recurso de súplica para cuestionar la decisión que rechazó el recurso de que se trata. Inconforme con dicha decisión, la parte demandante la impugnó, al considerar que su solicitud debió ser resuelta de fondo, toda vez que lo pretendido es la salvaguarda de garantías fundamentales, y porque el recurso de súplica no procedía en este caso. En esas condiciones, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, toda vez que el demandante contaba con otro mecanismo judicial para reclamar el reconocimiento de sus garantías fundamentales. La conclusión anterior tiene soporte en los siguientes razonamientos. Según lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Destacado por la Sala) De acuerdo con la disposición transcrita, la acción de tutela es un mecanismo excepcional y, por lo tanto, no releva a la parte interesada de someterse a las

ritualidades propias de cada juicio, pues sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados. La Sala Plena de esta Corporación, al referirse al requisito de subsidiariedad, indicó lo siguiente13: “La subsidiariedad, como condición para la procedencia de la acción de tutela, supone que el actor no cuente o haya contado con otro medio, ordinario o extraordinario de defensa judicial para cuestionar la decisión objeto de amparo. (…) En términos de la jurisprudencia constitucional, esta carga se deriva del deber del actor de “desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos”, condición, además, que se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal b) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” (Destacado por la Sala) Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, hizo precisiones en torno al carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, en las que resaltó la obligación de agotar los medios de defensa ordinarios previstos por la ley para la defensa de los derechos, pues son estos los que proceden a efectos de controvertir el fundamento de las decisiones judiciales, en tanto el amparo iusfundamental constituye una vía particularmente excepcional: 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de

2014. Radicación: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Magistrado ponente: Jorge Octavio

Ramírez Ramírez. “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. (…). En otras palabras, se trata de una garantía excepcional, subsidiaria y autónoma para asegurar, cuando todos los recursos anteriores han fallado, que a las personas sometidas a un proceso judicial no les violen sus derechos constitucionales fundamentales. No se trata entonces de garantizar la adecuada aplicación del resto de las normas que integran el sistema jurídico o de los derechos que tienen origen en la ley. (…)

24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra

decisiones judiciales son los siguientes: (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de

las funciones de esta última. (…)” (Destacado por la Sala) Como bien se observa, la acción de tutela constituye un mecanismo de amparo excepcional, el cual sólo procede cuando, previo agotamiento de los mecanismos de defensa ordinarios que la ley establece para la defensa de los derechos, la presunta lesión persiste. Por lo tanto, cualquier controversia en torno a los yerros de una providencia judicial debe plantearse, primordialmente, ante el juez natural del asunto, ya que al de tutela no le corresponde resolver los asuntos que conoce aquel, so pena de que la decisión de todas las controversias judiciales se concentre en la jurisdicción constitucional. De este modo, antes de cualquier consideración de mérito, el juez constitucional debe verificar si se agotaron los medios de defensa que de ordinario prevé el ordenamiento procesal, y en el evento de que la parte interesada no haya actuado en tal sentido, no procederá el análisis de fondo de la solicitud de amparo, comoquiera que el juez de tutela no tiene la facultad de definir los litigios ordinarios. En el caso concreto, ante la circunstancia de que la presente solicitud no superó el requisito bajo análisis, le estaba vedado al colegiado de primera instancia resolver acerca del mérito de la acción de tutela, puesto que, como se destacó con suficiencia, este mecanismo excepcional no es un medio alternativo a los recursos ordinarios para que el juez constitucional emita pronunciamientos que por disposición legal corresponden a los jueces naturales. Por lo anterior, resulta evidente que el pronunciamiento de fondo que echa de menos la parte impugnante, no era procedente. Ahora bien, el otro argumento de la alzada consistió en advertir que el auto que

dispuso el rechazo del recurso de apelación no es pasible de súplica, en la medida que adolece de una irregularidad por falta de competencia del ponente. Este planteamiento no es de recibo, toda vez que la norma que consagra tal recurso en manera alguna limita su procedencia en el sentido que aduce el impugnante. Por el contrario, el texto del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, establece con claridad que el recurso de súplica “procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.”, y textualmente prevé que “También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.” (Destacado por la Sala) De esta manera, se observa que ante la procedencia indiscutible del recurso de súplica contra la providencia bajo cuestionamiento, el demandante tuvo a su alcance la posibilidad de controvertir, ante el juez natural, lo concerniente a la oportunidad del recurso de apelación materia de rechazo, escenario en el que también pudo ponerle de presente lo relacionado con la presunta falta competencia del ponente para emitir el pronunciamiento bajo censura. No está de más advertir que la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de los requisitos de procedencia de la acción de tutela cuando se alega un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que es el yerro que sustenta la presente solicitud de amparo, y en tal sentido precisó14: “Por lo anterior, en el evento en que se discuta la ocurrencia de un defecto

procedimental absoluto, como en aquellos en que se alega la configuración de un defecto por exceso ritual manifiesto, la procedencia de la tutela se sujetará a la concurrencia de los siguientes elementos: “(i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales”. (Destacado por la Sala) Como bien se observa, la Corte Constitucional condicionó la procedencia de la acción de tutela, cuando se alega un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, a que la irregularidad en cuestión sea planteada en el marco del trámite judicial ordinario. Bajo la anterior premisa, en atención a que el demandante pudo sustentar ante el juez natural del asunto el yerro procesal que pretende argüir por esta vía excepcional, a través del recurso de súplica, la presente solicitud se torna improcedente, por lo que se confirmará el proveído impugnado. 14 Sentencia T-599 de 2009. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 5 de febrero de 2019, proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente Ausente en comisión

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado