CE-11001-03-15-000-2018-03394-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE – No configuración / SENTENCIAS ALEGADAS COMO DESCONOCIDAS NO CONSTITUYEN PRECEDENTE / POSIBILIDAD DE ACUDIR ANTE LA JUSTICIA ARBITRAL – No genera incumplimiento del requisito de subsidiariedad En el informe presentado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se planteó el incumplimiento del requisito de subsidariedad frente a la providencia del 25 de julio de 2018 con fundamento en que la sociedad actora tenía la posibilidad de convocar el Tribunal de Arbitramiento, el cual habría tenido que definir sobre su competencia para conocer del proceso de la referencia. No obstante, la Sala difiere de ese criterio por cuanto la providencia atacada es la que resuelve el recurso de súplica presentado en contra del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario, y en contra de aquél no procede ningún otro mecanismo de defensa judicial. En esa medida, la aludida posibilidad de que la actora acuda ante la justicia arbitral no genera el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a la providencia que se cuestiona en el proceso de la referencia, pues en relación con aquella no procede ningún recurso. (…) En el caso bajo estudio el actor alega como desconocidas tres (3) providencias, a saber: la C-1436 del 2000 emitida por la Corte Constitucional, la sentencia del 1º de febrero de 2008 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el radicado número 11001 03 26 000 2007 00009 00 y el

auto del 10 de junio de 2009, de esa misma Sección, radicado número 11001 03 26 000 2009 00001 00. Así las cosas, en atención a que en las sentencias alegadas como desconocidas, esto es la C1436 del 2000, y las providencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado los días 10 de junio de 2009 y 1º de febrero de 2008, respectivamente, en los procesos de radicado 11001032600020090000100 y 11001 03 26 000 2007 00009 00; no configuran precedente que haya sido desconocido en la providencia del 25 de julio de 2018 aquí atacada porque no resuelven un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, no se configura el alegado defecto de desconocimiento del precedente y en tal virtud, el amparo de tutela no está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03394-01(AC)

Actor: RCN TELEVISIÓN S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de RCN Televisión S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 23 de enero de 2019, por medio de la cual se declaró improcedente la

solicitud de amparo del derecho fundamental invocado por la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO RCN Televisión S.A. solicitó, en ejercicio de la acción de tutela, que se deje sin efectos el auto proferido el 24 de julio de 20181, por la Subsección “B” de la Sección Tercera de ésta Corporación en el trámite de la acción de controversias contractuales radicado número 25000 23 26 000 2007 00401 01 (38598).

Mediante esa providencia, en sede de súplica, se revocó el auto del 2 de octubre de 20172, por medio del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro de ese proceso ordinario por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer el asunto, como consecuencia de la existencia de la cláusula compromisoria pactada por las partes del contrato estatal origen de la controversia ordinaria3.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA II.1. La Sección Cuarta de ésta Corporación, mediante auto del 19 de septiembre de 20184, admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar a los Magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Tercera de ésta Corporación, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Autoridad Nacional de Televisión y a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado. II.2. Mediante memorial calendado el 3 de octubre de 20185, la Autoridad Nacional de Televisión (en adelante ANTV), solicitó negar por improcedente la acción de tutela señalando que no hubo vulneración al

debido proceso de la sociedad actora en atención a que no cumplió con el requisito de subsidiariedad pues aquella guardó silencio frente a los 1 Notificado el 31 de julio de 2018, de acuerdo a la información obra en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI consultado en la página web http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=1ezNIsSugq5YNzSz81LRbOeWDUQ%3d 2 Folio 55 vuelto del expediente. 3 Folio 50 del expediente. 4 Visible a folio 58 del expediente 5 Visible a folios 64 a 70 del expediente argumentos del recurso de súplica que generó la providencia que ahora ataca. Alegó que el proceso de la referencia carece de relevancia constitucional debido a que se trata de “un conflicto inter – partes de naturaleza eminentemente contractual”6 sobre el cual se pretende revivir el litigio que fue resuelto por el Consejo de Estado al resolver un recurso de súplica. Manifestó que no existe defecto sustantivo porque la providencia de la Sección Tercera se profirió con apego a la ley y en respeto de lo previsto en el artículo 209 de la Constitución, así como la Ley 182 de 1995, que establece sus funciones de inspección, vigilancia y control. Indicó que, de conformidad con lo señalado en la providencia atacada, su función de inspección, vigilancia y control proviene de la ley y no tiene fundamento en el contrato de concesión celebrado con RCN Televisión S.A. Adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela, se apartó de

la postura de la Sección Tercera que, mediante providencia de unificación, indicó que, para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, no es posible renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria debido a que la naturaleza solemne del contrato estatal hace necesaria la presentación de aquella por escrito, lo que genera que la falta de interposición de la excepción de cláusula compromisoria no impida la remisión del conocimiento del asunto a la justicia arbitral7. Señaló que dicha divergencia fue fundamentada por la Sección Quinta, en los siguientes términos: “[L]a declaratoria de nulidad del proceso de controversias contractuales, sí desconoce el principio de perpetuatio jurisdictionis, conforme al cual, ‘tanto la jurisdicción como la competencia se determinan de conformidad con la situación de hecho y las normas aplicables al tiempo de la demanda, de forma tal que su alteración resulta improcedente, salvo disposición legal en contrario’”8. 6 Folio 66 del expediente. 7 Folio 68 vuelto del expediente. 8 Folio 69 del expediente. La providencia que se cita es: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 15 de marzo de 2015, radicado número 11001 03 15 000 2015 00031 00. Explicó que la consecuencia de esa postura es que el proceso siga siendo de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como, en su sentir, debe mantenerse. II.3. La doctora Martha Nubia Velásquez Rico en calidad de Magistrada

encargada del Despacho ponente de la decisión atacada9, a través de escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 3 de octubre de 201810, solicitó:(i) “considerar si la tutela reúne o no el requisito de subsidiariedad e inmediatez, por cuanto RCN Televisión S.A. hubiera podido instaurar la demanda arbitral para que el Tribunal de Arbitramiento decidiera sobre su propia competencia”11, y, en caso de estudiar de fondo, denegar la solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso en atención a que (ii) la demandante sabía de la existencia del pacto arbitral y hubiera podido invocar su aplicación desde el inicio del proceso o en curso del mismo y (iii) la consecuencia de la providencia atacada es que el trámite se siga adelantando ante ésta Corporación, es decir que se profiera el fallo de segunda instancia.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 23 de enero de 201912, declaró improcedente la solicitud de amparo del derecho fundamental invocado, teniendo en cuenta las siguientes razones: Señaló que la sociedad accionante carece de interés para cuestionar el auto objeto de tutela porque no es ésta la oportunidad para modificar la posición jurídica que asumió desde el comienzo en el proceso ordinario, la cual fue favorecida en la providencia del 25 de julio de 2015 al acoger la tesis de que la controversia debía resolverse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y no en la justicia arbitral13.

Sostuvo, a su vez, que la sociedad actora violó la regla venire contra factum proprium non valet, porque le hizo pensar tanto a su contraparte como al juez que 9 Que fue proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conformada por las doctoras Stella Conto, Aida Patricia Hernández (Conjueza) y Arturo Sanabria Gómez (Conjuez). 10 Visible a folios 75 a 76 del expediente 11 Folios 75 a 76 del expediente. 12 Visible a folios 91 a 99 del expediente, notificada el 1º de febrero de 2019. 13 Folio 97 vuelto del expediente. su finalidad era que la justicia ordinaria decidiera las controversias suscitadas con ocasión del contrato de Concesión Nº 140 de 1997; pero ahora, en sede de tutela, pretende que se deje sin efectos la decisión que revocó la declaración de nulidad de todo lo actuado en el proceso ante la Jurisdicción Contenciosa pues actualmente considera que “cuando existe una cláusula compromisoria, la competencia para conocer de situaciones que se refieran a discusiones de carácter patrimonial surgidas a raíz de un contrato estatal, sin importar el origen legal o constitucional de las funciones de investigación y sanción de la CNTV, hoy ANTV, recae en los tribunales de arbitramento”14, postura que no guarda coherencia con el comportamiento que siguió en el proceso ordinario.

IV. LA IMPUGNACIÓN La sociedad RCN Televisión, mediante memorial del 6 de febrero de 201915, impugnó el fallo proferido el 23 de enero de 2019 por la Sección Cuarta de ésta

Corporación, argumentando lo siguiente: IV.1. Manifestó encontrarse legitimada para interponer la presente solicitud de amparo debido a que la providencia atacada “desconoce el pacto arbitral existente entre las partes y la jurisprudencia vigente sobre la materia”16. IV.2. Explicó que, contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, no actuó en contra de sus propios actos pues “la circunstancia de que en este caso RCN Televisión hubiera acudido en el 2007 a la jurisdicción contencioso-administrativa no significa que se renuncie para siempre a la justicia arbitral o que se invalide la cláusula compromisoria pactada en los contratos. Acudir a la jurisdicción contenciosoadministrativa es una facultad que tiene el demandante. [Y e]l reparo frente a la decisión del recurso de súplica no es que en este se afirme la pertinencia de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa sino que sostenga que la justicia arbitral no es competente para ejercer el control de legalidad del ejercicio de las funciones públicas atribuidas a la extinta Comisión Nacional de Televisión. No es cierto. Tal control está vedado para la justicia arbitral únicamente cuando se trate del ejercicio 14 Folio 97 vuelto a 98 del expediente. 15 Visible a folios 106 a 118 del expediente. 16 Folio 112 del expediente. de potestades exorbitantes y, ciertamente, la facultad de imponer multas no es una de ellas, como lo ha declarado el Consejo de Estado[2]17”18. IV.3. Indicó estar de acuerdo con la decisión adoptada el 2 de octubre de

2017 por ser el resultado de la evolución jurisprudencial posterior a la interposición de la demanda en el año 2007, como consecuencia de la cual muchos casos similares al que generó el proceso ordinario han sido ventilados ante la justicia arbitral. IV.4. Adujo que al compartir esa postura no interpuso recurso alguno en contra del auto referido y guardó silencio ante el recurso de súplica presentado por la ANTV al suponer que la decisión del recurso sería confirmatoria. IV.5. No obstante, consideró que con el auto del 25 de julio de 2018, que revocó el proveído del 2 de octubre de 2017, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso pues con aquél se desconoció la jurisprudencia vigente sobre la materia, lo que “implicaba dejar sin efecto la cláusula arbitral pactada entre RCN Televisión y la ANTV”19, así como desconocer “la realidad de que entre las mismas partes muchísimos procesos de idéntica naturaleza se han tramitado y decidido en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”20, por lo que encuentra que se trata de un “absurdo [que] es inadmisible y la única manera de lograr que esa desafortunada sentencia desaparezca del ordenamiento jurídico es a través de la acción de tutela”21. IV.6. Lo anterior, manifestó, por cuanto “de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la justicia arbitral es competente para conocer de la legalidad de los actos administrativos ‘cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera

exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo’. Contrario sensu, la justicia arbitral carece de competencia para pronunciarse respecto de la legalidad de: (i) actos 17 Nota original del documento en cita: [2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Auto del 12 de agosto de 2013. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 28730. 18 Folio 113 del expediente. 19 Folio 109 del expediente. 20 Folio 109 del expediente. 21 Folio 110 del expediente. administrativos de carácter general y (ii) actos administrativos particulares expedidos en ejercicio de potestades exorbitantes”22. IV.7. Finalmente, señaló que la providencia atacada incurrió en un defecto sustantivo al desconocer la postura que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido con respecto a que “los Tribunales de Arbitramento sí tienen competencia para conocer de controversias surgidas a raíz de contratos estatales”23. Las sentencias que se alegan como desconocidas son las siguientes: 4.3.1. Sentencia C-1436 del 2000 4.3.2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1º de febrero de 2008, Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, Radicado No. 11001 03 26 000 2007 00009 00. 4.3.3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 10 de junio de 2009, Consejero ponente Mauricio Fajardo

Gómez, Radicado No. 11001 03 26 000 2009 00001 00.

V. CONSIDERACIONES V.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201524, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201725, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 y del Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado26, que regulan la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

V.2. HECHOS 22 Folio 116 del expediente. 23 Folio 113 del expediente. 24 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 25 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 26 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 5.2.1. Como consecuencia del Contrato de Concesión No. 140 del 26 de diciembre de 1997 celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV, hoy ANTV) y RCN Televisión S.A., dicha sociedad es

concesionaria de un canal de operación privada. 5.2.2. En virtud del citado contrato, la parte actora transmitió el programa “Mariana de la Noche” el día 11 de febrero de 2004 en el horario de las 4:00 a las 5:00 p.m. 5.2.3. Por tal razón, la CNTV expidió la Resolución número 1201 del 21 de noviembre de 2006 imponiendo una multa de Trescientos Siete Millones Novecientos Veintiún Mil Cuatrocientos Noventa y un Pesos (COP $307.921.491) a RCN debido a que el programa trasmitido no era apto para la audiencia de la franja familiar e infantil27, la cual fue confirmada mediante la Resolución 0071 del 30 de enero de 200728. 5.2.4. En contra de esos actos administrativos, RCN Televisión interpuso acción de controversias contractuales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuyas pretensiones fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 12 de noviembre de 2009. 5.2.5. Contra esa decisión, la sociedad actora interpuso recurso de apelación, expediente que fue repartido al Despacho del Magistrado Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, de la Subsección “B”, Sección Tercera, del Consejo de Estado. Así pues, mediante auto del 2 de octubre de 2017, el Despacho Sustanciador, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario por falta de jurisdicción y competencia de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo ante la existencia de cláusula compromisoria pactada por las partes del contrato estatal; en acatamiento de la decisión de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 18 de abril de 2013, expediente 17859 (R-0035), Consejero ponente Carlos Zambrano 5.2.6. Ante esa situación, la ANTV interpuso recurso de súplica que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera en Sala conformada por las doctoras Stella Conto (en encargo), Aida Patricia Hernández (Conjuez) y el 27 Folio 4 del Cuaderno nro. 1 del expediente ordinario en calidad de préstamo 25000 2326 000 2007 00401 01. 28 Por la cual se resuelve un recurso de reposición. Folio 211 a 250 del Cuaderno nro. 3 del expediente ordinario en calidad de préstamo 25000 2326 000 2007 00401 01. doctor Arturo Sanabria Gómez (Conjuez), la cual en providencia del 25 de julio de 2018 revocó la providencia del 2 de octubre de 2017, con fundamento en lo siguiente: “12. En ese orden, huelga concluir que la inspección vigilancia, regulación y control del servicio público de televisión comporta el ejercicio de la función pública de intervención reservada al Estado – art.76, 334 y 365 constitucionalesy, por tanto, ajena al poder de disposición del particular. Cabe poner de presente, además, que no se trata del ejercicio de potestades excepcionales o facultades convencionales conferidas a la contratante para ejercer la dirección, control y vigilancia de la ejecución contractual, sino de funciones que la

Constitución política reservó al Estado, en cabeza de la Comisión Nacional de Televisión, en calidad de autoridad competente para vigilar, regular y controlar que la prestación del servicio se sujete al ordenamiento superior. Se comprende, entonces, que mientras el ordenamiento otorga a las entidades contratantes facultades para garantizar que la ejecución contractual se oriente al logro de los fines estatales, reserva la intervención estatal en la economía y la prestación de los servicios públicos a las autoridades competentes para ejercer las funciones de vigilancia, regulación y control.

13. Ahora, el hecho de erigirse el contrato de concesión en título habilitante para la prestación del servicio público de televisión no implica que el fundamento de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte del Estado sea el contrato, las potestades excepcionales o las facultades convencionales conferidas a la parte contratante, porque, conforme con el régimen legal, en el objeto de la concesión no se comprende la disposición sobre el ejercicio de esas funciones públicas.

14. En síntesis, el hecho que el ejercicio de las funciones públicas de inspección, vigilancia y control se enmarque en un contrato y recaiga sobre el servicio público objeto de la concesión estatal otorgara, no confiere a las partes el poder de disposición para transigir y sustraer de la jurisdicción común el control de legalidad del ejercicio de esas funciones, Razón por la que no es dable el entendimiento en el sentido que en la cláusula compromisoria convenida, en el título que habilita la prestación del mencionado servicio público por los particulares, se comprende el control de legalidad del ejercicio de esas funciones públicas.

15. En el presente proceso se persigue la declaratoria de nulidad de las resoluciones n.º 1201 del 21 de noviembre de 2006 y no. 71 del 30 de enero de 2007, proferidas por la Comisión Nacional de Televisión para decidir una investigación, en el sentido de concluir sobre la violación del ordenamiento, sancionar al concesionario con ‘…una MULTA del 0.15% del valor actualizado del contrato de concesión No. 140 de 1997’ y resolver la reposición (supra párr.1) (f.6-27,30-49, c. anexos).

16. En el primero de esos actos, expedido el 21 de noviembre de 2006, se indicó que la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio –se resalta- ‘de las facultades que le confieren el literal b) del artículo 5º y h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, procede a decidir lo que corresponde dentro del expediente ORC 023/05’. Igualmente, se precisó que la investigación en contra de la parte actora se adelantó en el marco del contrato de concesión n.º 140 de 1997 ‘…para la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada N1’, por <<…la presunta violación de los artículo 2 de la Ley 182 de 1995, 27 de la Ley 335 de 1996, 300 del Código del Menor, 9 del Acuerdo 017 de 1997 expedido por la CNTV, las cláusulas 4 y 15 numerales 8 y 10 y Cláusula 19 del contrato de concesión No. 140 de 1997, el punto 8.1.1

del Pliego de Condiciones de la Licitación pública No. 003 de 1997 el cual hac[ía] parte integral del citado contrato, con ocasión de la emisión del programa ‘Mariana de la Noche’ el día 11 de febrero de 2014>>.

17. Como se invocó en las decisiones cuya legalidad se cuestiona en este proceso, la sanción administrativa a la sociedad actora la impuso la Comisión Nacional de Televisión –hoy Autoridad Nacional de Televisiónen ejercicio de las funciones públicas que la facultan para – se destaca- ‘…adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión (…) e imponer las sanciones a que haya lugar’ -literal b), art.5y ‘…sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio’ –literal h), artículo1218. De donde resulta claro, a todas luces, que no se trata propiamente de la imposición de una multa contractual, sino de una decisión sancionatoria adoptada por la autoridad competente para ejercer la inspección, vigilancia y control del servicio público de televisión, naturaleza que no se desvirtúa por el hecho de recaer la investigación y la sanción sobre la prestación del servicio público objeto del contrato de concesión.

(…)

24. En suma, en cuanto el control de legalidad del ejercicio de las

funciones públicas atribuidas a la Comisión Nacional de Televisión, objeto de la Litis se encuentra reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al margen del poder dispositivo en el que se sustenta la cláusula compromisoria convenida en el contrato de concesión n.º 140 de 1997, celebrado entre las partes en este proceso, se revocará la providencia impugnada”29. 5.2.7. Es en contra de esa última decisión que la parte actora interpone la presente solicitud de amparo. 5.3. PROBLEMA JURÍDICO. 29 Folio 55 vuelto del expediente. Teniendo en cuenta la impugnación presentada por la sociedad actora y las intervenciones de los terceros interesados, corresponde a la Sala abordar el análisis de los siguientes aspectos: La Sala determinará si es cierto que frente a la providencia atacada se incumple con el requisito de subsidiariedad si la sociedad actora habría podido convocar un Tribunal de Arbitramento para que aquél decidiera sobre su competencia respecto de la controversia contractual planteada. De advertir que se cumple con tal requisito, deberá precisarse si RCN está legitimada para presentar una acción de tutela en contra de la providencia judicial que resolvió la jurisdicción competente para definir un conflicto del cual era parte actora. En caso de que exista legitimación, deberá resolverse si es cierto que interponer una acción de tutela con la pretensión de que se deje sin efectos una providencia judicial cuyo resultado fue favorable al accionante conlleva el desconocimiento de la teoría de los actos propios.

Finalmente, la Sala definirá si desconoce el precedente judicial el proveído que al decidir un recurso ordinario de súplica revoca el auto por medio del cual el Despacho Sustanciador declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de solución de controversias contractuales invocando la falta de jurisdicción y competencia, ante la existencia de una cláusula compromisoria pactada por las partes del contrato estatal, por considerar que el acto administrativo demandado, por medio del cual se interpone una multa, se encontraba al margen del poder dispositivo en el que se sustenta el pacto arbitral convenido. Debe aclararse que, aun cuando en la impugnación se hace referencia al defecto sustantivo, lo que se encuentra es que la demandante lo sustenta en el desconocimiento del precedente judicial pues respalda su inconformidad en tres (3) sentencias judiciales, lo que implica que el análisis que sobre este tópico se efectúe vaya dirigido al desconocimiento del precedente y no al defecto sustantivo. 5.4. El requisito general de la subsidiariedad 5.4.1. Ha definido la jurisprudencia constitucional que es necesario agotar, a efectos de que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, todos los medios –ordinarios y extraordinarios, de defensa al alcance de la persona afectada, salvo que el mecanismo no resulte idóneo o se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De acuerdo con esto, no puede acudirse a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado,

agotando las competencias del respectivo juez natural30. Ahora bien, aun cuando el accionante disponga de otro medio de defensa judicial, la tutela puede ser ejercida como mecanismo transitorio siempre y cuando se utilice para evitar la causación de un perjuicio irremediable31. Sobre el este requisito, es clara la línea jurisprudencial32 al establecer que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales debe diferenciarse en dos escenarios: el primero, cuando el proceso se encuentra en curso; y el segundo, cuando éste ha culminado. La hipótesis inicial supone que en el proceso respecto del cual se solicite la protección ius fundamental, no se haya proferido una decisión que defina la situación jurídica en litigio. Al respecto, la regla es que no es viable, salvo que se haya alegado la existencia de un perjuicio irremediable, contando con las características propias de esta figura, cuales son, que sea cierto e inminente, grave e impostergable. El segundo aspecto se traduce en un proceso en donde existe decisión judicial en firme y frente al cual se han ejercido los mecanismos de defensa judicial procedentes de manera previa a acudir al juez constitucional, pues la acción del artículo 86 Superior no se erigió como un mecanismo paralelo al de las otras jurisdicciones, sino subsidiario de éstos. Siendo ello así, es menester ahora definir cuáles son los medios de defensa judiciales a los que alude la jurisprudencia. En efecto, todos los pronunciamientos de la Corte Constitucional se han referido a que son los ordinarios y extraordinarios.

30 Ver Sentencia T-504 de 2000 31 Al respecto ver la sentencia SU-394 de 2016. 32Corte Constitucional, sentencia T-290 de 2005. Los ordinarios se encuentran establecidos en el Capítulo XII del Título V de la Ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; estos son, el recurso de reposición, apelación, queja y súplica; los extraordinarios, por su parte, están regulados en el Título VI ibídem, y corresponden al extraordinario de revisión, el de unificación de jurisprudencia, en lo que toca a la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa y el especial de revisión en los asuntos que se pretenda la pérdida de investidura de congresista. 5.4.2. En el informe presentado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se planteó el incumplimiento del requisito de subsidariedad frente a la providencia del 25 de julio de 2018 con fundamento en que la sociedad actora tenía la posibilidad de convocar el Tribunal de Arbitramiento, el cual habría tenido que definir sobre su competencia para conocer del proceso de la referencia. No obstante, la Sala difiere de ese criterio por cuanto la providencia atacada es la que resuelve el recurso de súplica presentado en contra del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario, y en contra de aquél no procede ningún otro mecanismo de defensa judicial. En esa medida, la aludida posibilidad de que la actora acuda ante la justicia arbitral no genera el incumplimiento del requisito de subsidiariedad fr